纪念习近平总书记“11·30”讲话一周年理论研究系列文章（十二）

随着我国优化营商环境建设的持续推进，知识产权保护作为重要一环得到重视。其中重要的内容之一，便是构建符合我国国情的知识产权惩罚性赔偿制度。在立法例上，《民法典》第1185条、《专利法》第71条第1款、《著作权法》第54条第1款以及《商标法》第63条均规定了惩罚性赔偿制度，形成了较为完备的知识产权惩罚性赔偿法律制度。然而，从近年商标法惩罚性赔偿的实施情况来看，预设的惩罚性赔偿立法目的并未完全实现，反而出现了某些问题。比如，以法定赔偿替代惩罚性赔偿，导致法定赔偿“反客为主”。另外，即便人民法院严格以实际损失、侵权获利或许可费作为惩罚性赔偿金的基数，但因惩罚倍数的确定有赖于法官对个案中侵权行为、侵权损害结果等诸多因素的考虑，导致惩罚性赔偿的适用过于主观化。本质上，这些问题皆表明惩罚性赔偿金额的量定中面临的一个重要问题，即如何才能保证惩罚性赔偿倍数的适度性，不会因保护知识产权人而不当损害侵权人的合法权益。尽管2021年最高人民法院发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》），以期完善惩罚性赔偿在司法实践中的具体适用。但是因相关司法解释条款之内容的抽象性表述，使惩罚性赔偿金量定的适度性问题仍有研究的空间。理论研究表明，制度适度性的把握本质上与“手段与目的之间的均衡”相似，主要借助比例原则予以实现。由于现有研究缺乏对比例原则下知识产权惩罚性赔偿金量定的理论阐释，以至于使原本具有重要实践指导意义的比例原则在具体实践中并未被重视。这种局面，既有理论研究缺席的原因，也有司法实践的原因。

一、知识产权惩罚性赔偿金量定的司法现状

（一）被替代的惩罚性赔偿

商标法司法实践存在以法定赔偿数额吸收惩罚性赔偿数额的现象，主要原因如下。

第一，因惩罚基数难以确定致使法官倾向于适用法定赔偿。所谓惩罚性赔偿的基数，即实际损失、侵权获利与许可使用费数额，是确定惩罚性赔偿数额的基础。实践中，法院基于原告申请考虑适用惩罚性赔偿时，因基数的不确定性或缺失，致使法院无法顺应法定流程确定惩罚性赔偿数额。为解决上述矛盾，实践中部分法院以惩罚性赔偿之名，行法定赔偿之实。如亿尼奥公司诉威仪雅美容案中，被告明知其购买并销售的产品属于假冒品仍继续侵权，主观恶意与侵权情节使其应受惩罚性赔偿，但因无法知晓惩罚基数的具体数额，法院最终以原告市场减损和商誉潜在影响的方式确定6万元的惩罚性赔偿金额。而在厚桦食品厂诉多纳食品有限公司案中，同样由于原告无法证明实际损失与侵权获利，法院最终只能判决恶意侵权的被告支付3万元的赔偿，其中2万元是惩罚性赔偿。质言之，上述判决是法官自由裁量的结果，本质上属于法定赔偿范畴。与此同时，法官对惩罚性赔偿判决的说理责任也在降低。如在卡尔文·克雷恩商标侵权系列案件中，侵权人主观存在侵权恶意，原告所提供的相关证据业已表明侵权情节严重，在知晓侵权获利范围的前提下，该系列案的所有法官都未明确指出案件适用惩罚性赔偿的问题，而是径直以满足原告全额赔偿诉求的方式实施了法定赔偿。以支持原告全部赔偿金额诉求的方式，绕开了对惩罚性赔偿适用问题及倍数的论证。

第二，以法定赔偿与惩罚性赔偿之间非并列关系而用法定赔偿替代惩罚性赔偿实现惩罚之目的。实践中，以康成公司诉大润发公司案为著名案例，该案法官就明确表示，商标法已经确立损害赔偿制度应当坚持填补损失与惩罚侵权的目标，作为计算损害赔偿数额兜底方式的法定赔偿制度，同样应兼具补偿与惩罚双重功能。在太平鸟时尚服饰股份有限公司诉富贯达服饰有限公司案中，法官也认为，法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿，而是具有一定惩罚性因素的赔偿方式，因此该案法官最终判定被告支付20万元法定赔偿金，且其中5万元是基于惩罚目的。在董玉林与徐天成侵害商标权纠纷案中，二审人民法院更是为在法定赔偿中体现惩罚性赔偿的引入，直接提高一审法院判决的法定赔偿金数额。可见，上述做法令法定赔偿不限于填平权利人实际损失，更是突破了法定赔偿制度的补偿性赔偿性质。本文认为，法定赔偿本是解决具有高度不确定性的案件，而传统的实际损失、侵权获利与许可费倍数旨在解决不确定性较低的案件。或者说，法定赔偿本质是为权利人提供一种便利的金钱救济途径，而不再以“损害”作为其计算基础。且不论法定赔偿导致“同案不同判”的几率有多大，法定赔偿之惩罚结果是否恰当亦值得商榷。如在艾维泰克销售有限公司与大连义锐进出口代理有限公司案中，已有证据确认原告的实际损失是543,560元，且被告主观侵权恶意明显，侵权情节严重，法官希冀适用法定赔偿以实现惩戒目的，但最终也只是判决被告承担了723,560元的赔偿金。换言之，只是让被告多承担了18万元的法定赔偿。该案法官在判决书中未对18万元的惩罚部分作出解释，因此该惩罚部分是否得当以及是否起到了惩罚目的亦无法知晓。

（二）惩罚性赔偿倍数的主观性判定

笔者在“北大法宝”案例数据库中以“商标侵权”“惩罚性赔偿”作为关键词搜索，列举了近7年来人民法院在审判过程中明确惩罚基数与惩罚倍数的案件，并以此绘制表1。

表1 明确惩罚基数与惩罚倍数案件判决统计表

根据表1信息，本文可作出如下两个判断。

第一，惩罚性赔偿倍数的确定缺乏明确统一的标准。虽然《解释》中明确惩罚性赔偿的倍数须综合考虑侵权人主观过错与侵权情节严重性，然而无论是立法还是《解释》都未统一具体标准。这导致法官在确定惩罚倍数时，分配不清主观与客观的权重，使得判决的惩罚倍数与案情之间存在割裂情况。例如，在莫丽斯科技诉周承飞案（以下简称莫丽斯案）中，人民法院认为侵权人明知购入产品系假冒产品仍销售，由于其主观具有侵权故意，虽造成权利人的实际损害仅11万元，但仍裁判被告承担3倍的较高惩罚性赔偿。而在斐乐体育诉中远鞋业案中，一审、二审人民法院在侵权严重性上充分论证，表明侵权人的侵权行为对权利人造成严重经济损害，虽侵权人存在主观过错，但客观上的侵权情节严重性才是法院确定3倍惩罚倍数的主要依据。可见，虽两案都适用3倍的惩罚倍数，但结合侵权情节看，前案的惩罚性赔偿判决似乎过分强调主观过错，而忽略了对侵权情节严重性的考量。此外，惩罚倍数参考权重的不确定性，将削弱部分惩罚性赔偿案件作为“先例”的借鉴价值。譬如，莫丽斯案发生时间早于天宇五金磨具诉长江砂轮厂商标侵权案，前者是原告与被告之间存在代理关系，后者是原告与被告之间存在联营关系，两被告均属明知故犯的侵权人，且后者的侵权获利高于前者。然而，对后者，法院以被告严重违反诚实守信原则为由，裁判被告承担两倍的惩罚性赔偿。显然，依据莫丽斯案的判决结果，天宇五金磨具诉长江砂轮厂商标侵权案的被告应该处以更高的惩罚倍数。上述做法可能有损当事人对司法的可预期性。从整体看，对于惩罚倍数的确定，无论是从主观状态推至客观状态，还是从抽象原则推至具体行为，法院对于其中的转变一贯说理不足，缺乏有条理的论证。

第二，倍数的确定过于依赖法官对案件事实的主观判断。除客观上缺乏确定惩罚倍数的相应要素与原则之外，司法实践中法官一贯注重其自由裁量权亦是归因之一。具体来说，如现行《商标法》规定法官可以在惩罚性赔偿基数的一至五倍内确定赔偿数额。而各倍数之间具体适用的情形，法律与相关司法解释并未说明。这导致不同法官在类似案件上出现不同的判断，进而适用了不同的惩罚倍数。例如，在奇瑞汽车公司等侵害商标权案与平衡身体公司商标权纠纷案中，两法院都认为，案中侵权人具有主观恶意，侵权情节严重，侵权影响范围广、规模大等情况。加之，前案中的侵权人造成的损失是96万元，后案造成的损失是100万元左右，二者数额接近。综合上述事实，两个法院作出近似惩罚倍数的才合理。但事实上，审理奇瑞汽车公司等侵害商标权案的法院以主观恶意且情节严重为由，判决了2倍的惩罚倍数；而审理平衡身体公司商标权纠纷案的法院，则以“应加大对被告的惩罚力度”为由，判决了3倍的惩罚性赔偿。再例如，在小米科技诉中山奔腾案（以下简称小米案）中，法院认为侵权人的侵权获利巨大，影响范围广且规模大，侵权人的侵权行为极为恶劣，情节极为恶劣，造成后果极为严重，应适用2倍的惩罚倍数，并最终判处了5000万元的赔偿数额。相反，在莫丽斯案中，法院认为侵权人明知产品系假冒产品仍继续出售，主观上存在恶意，情节严重，应适用3倍的惩罚性赔偿。由此可见，法官对惩罚倍数的认定基础存在差异，如小米案中法院认为“极其恶劣”的情况对应了2倍的惩罚性赔偿，而莫丽斯案中法院认为存在恶意即适用3倍的惩罚倍数。这似乎违反了我们对于“惩罚倍数越高，情节越恶劣”的固有印象。本文认为，造成如此反差的原因之一，是法官对于个案中赔偿基数的关注。小米案的惩罚基数是2700万元左右，而莫丽斯案的惩罚基数则是11万元左右，法官认为前者适用2倍的惩罚倍数即完成了惩罚目的，而后者法院则认为处以3倍惩罚才可达成惩罚目的。

二、知识产权惩罚性赔偿金量定中引入比例原则的必要性分析

（一）比例原则的私法化

比例原则是大陆法系国家普遍采用的，作为限制公权力自由裁量的重要原则。其目的在于防止国家权力在限制公民权利时超越必要限度。学界普遍认为，比例原则起源于十九世纪的德国。当时德国理论界认为有必要防止国家警察权力威胁公民基本权利。其中，如学者奥托·伯格就明确主张“警察权力的使用不得超过比例原则”。而1882年发生的“十字架山案”以及1958年的“药房案”，则进一步影响了比例原则的发展，并最终形成了包含适当性、必要性与均衡性三个子原则的比例原则。至此，比例原则通过不同层面去限制公权力滥用，避免了公民基本权利受到不正当或不合理的侵犯。总的来说，比例原则在彼时主要是作为遏制公权力的“利器”，也就意味着其主要是适用于行政法领域，抑或宪法领域。

近年来，比例原则可否引入民事司法审判，并在现代民法体系中占有一席之地，成为学者们争议的焦点。赞成派学者认为，普通法系国家的判例及学说业已受到比例原则的深刻影响，在实施正当防卫、紧急避险、自助行为等自力救济时，法律亦要求行为人有比例地行使前述权利来自救，其中反映出民事裁判尚需适用比例原则，比例原则适用于民法具有合理性。反对派则认为，依照传统公私法二元论而言，比例原则属于公法原则，民法并不适用，并且比例原则内涵更为丰富，其适用范围才更为有限，赞成派学者的观点有偷换概念之嫌。结合各派观点，其中最为关键的争议点在于：其一，民法体系中是否已经存在着比例原则的精神，即比例原则是否自始至终就扎根于民法的适用过程中；其二，比例原则是否仅限于对公权力的制约，民法中对于私权利是否亦可适用比例原则。

本文认为，民法制度蕴含着比例原则之基本精神。因此，比例原则应用到私法领域是具有可能性的。比例原则的基本理念是：只有在恰当的条件下，才能对私人自由以及私法自治进行干预，并且这种干预是为实现更高的利益追求，是到达所欲求之目的而必要的，但同时手段也是最缓和的。因此，其内核是在于强调干预的适度性，有学者干脆将比例原则称之为“禁止过度”。例如，正当防卫。法院在考虑行为人是否属于正当防卫时，必须同时考虑以下要素：行为必须保护了某一正当利益；采取的措施必须有助于保护正当利益；选择措施对相对人的损害最轻；防卫所造成的损害不能超过必要限度。本质上，这是在对比例原则中三个子原则以及隐含的目的正当性，进行一一对应。再比如，我国台湾地区学者王泽鉴先生也在关于邻地关系的问题上，提及比例原则精神的具体体现。若一方相对人需要借用邻居的土地进行作业，则须遵守：第一，这个作业的目的有助于保护某一正当利益（适当性）；第二，使用他人土地等措施是损害最小的方式（必要性）；第三，损害未超出利益可获得的限度（均衡性）。由此，行为人才可以借用邻居的土地进行作业。当然，有学者反对说，私主体在紧急避险情况下，不能参照比例原则适用，其中的最小损害标准对于避险人明显过于苛刻，强行适用比例原则不能发挥紧急避险的功能。然而，这一观点将“最小损害”理解得过于绝对化。紧急避险主要适用于较为危险或紧迫的情况下，行为人为保护某一正当利益而牺牲他人的正当利益。此时的“最小损害”不能狭义地理解为客观上的绝对最小损害，因为在情况紧急时，行为人不可能对所有的选择进行衡量和比较。若行为人已尽自己所能尽之注意义务，选择了当时行为人所认为的“最小损害”标准，则损害结果亦可视为满足最小损害标准。实际上，即便是国家公权力处理这类紧急事件时，也不能强求国家机关将所有的损害结果与处理方式加以比较，只要国家公权力已尽注意义务，那么行为也满足比例原则。所以，在紧急避险这般危急或是紧迫的情况下，仍严格遵守客观绝对的最小损害标准，既不科学，又对行为人提出了苛刻的要求。综上，民法制度中或多或少反映比例原则的基本精神，在适用某民法规则时，立法者与法院亦是在思考手段是否合理、损害是否必要以及利益是否均衡。

另外，司法实践中，法院针对强势私权主体的侵权行为也是基于比例原则的基本精神进行审判。强势私权主体对弱势主体的侵犯方式，主要是仰仗其在政治、经济、文化、信息等方面的优势，对弱势主体形成间接、隐形的支配力。而这种支配关系具体反映到社会中，既有企业与员工间的关系（例如，在湘潭钢铁集团与殷敬芳劳动纠纷案中，法院认为雇主对于雇员的违纪行为进行处罚应当遵循比例原则，即轻微违纪行为给予开除处分明显超过必要限度，应当纠正）；也有工会、工商团体等大型团体性组织对内部成员打压，或是侵犯成员利益。比例原则的适用可起到防止强势私权主体滥用权利。

那么，比例原则本质是什么？为何我们希冀民法领域引入此原则？结合前述，比例原则的精髓在于适度性。这一内涵不应只局限于公法领域，诚然国家权力是最具威胁的强制力，但也不可忽视私权主体间力量悬殊的情形。对私法进行必要干预与限制，并不是取消私法自治，而是为了防止私法自治走向极端，防止私法的恣意妄为。更进一步，有学者也提出，比例原则是一个方法论意义上的工具性原则。本文深表赞同。从比例原则的组成形式上分析，其包含三个子原则并在适用中依次展开，这一操作背后具有强烈的价值判断。基本权利作为公民所应享有的必要权利，其行使的完满与否一定程度上关乎着“人是否被视作‘人’来看待”，而大多数的基本权利又会影响到公共利益，所以限制基本权利兼顾公共利益也就成为了理所应当。为追求私权主体之间的利益平衡，尤其是当私益延伸至公益，法官在行使自由裁量权时，如何合理行使便是关键。在社会关系日益复杂、利益诉求多元化的当下，利益衡量是解决利益冲突的重要手段。然而，人的确不可能依据哲学方法就对那些应受法律保护的利益做出普遍有效的权威性的位序安排。由此，比例原则的介入是将原本主观化的利益权衡内容具象化以及将权衡过程合理化。这也就是为何民法领域需要引入比例原则之关键。不仅是因为民法制度中蕴含的比例原则基本精神，比例原则与民法适用之间达成和谐之态。更重要的是，将比例原则作为利益衡量的指导与参考因素，既可以约束法官在民事案件审理中的自由裁量程度，还可以为法官及当事人提供较为明确的预期。

（二）比例原则之于知识产权惩罚性赔偿的意义

1.比例原则在知识产权领域的现有实践

在2016年全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院陶凯元副院长在回顾总结过去成功经验、分析国内外新形势新任务新要求的基础上，提出知识产权司法保护所应遵循的四项基本司法政策，即“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”。其中，“比例协调”就是要合理确定不同领域知识产权的保护范围和保护强度。要区分不同情况，根据侵权行为的性质、作用和侵权人主观恶性程度，恰如其分地给予保护和确定赔偿。要注意实现知识产权保护符合发展规律、国情实际和发展需求，依法合理平衡知识产权人权益、其他权利人合法权益及社会公共利益、国家利益。作为一项司法政策，“比例协调”的核心要义与源自公法的比例原则一致，要求司法手段适当性、必要性与均衡性，并秉持权利人、侵权人与社会公众等多方利益的平衡，是对现有司法实践的经验总结。在专利法领域，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。在传统民事侵权中，权利人有权要求并且法院支持侵权人停止侵权、排除妨害、赔偿损失等。但是，当侵权行为客观上形成的结果涉及国家利益、公共利益时，采取私权至上的保护理念的合理性便会存疑。因此，绝对的停止侵权的救济不具有适当性，反而在特定情况下允许侵权行为人继续使用便是采用温和的手段调和权利人、侵权人以及社会公众等多方利益，更符合必要性与均衡性的要求。在知识产权行为保全方面，法院审查知识产权行为保全申请时，要求申请人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害等情形。本质上，法院裁定知识产权行为保护成立的审查要件包括目的是否正当、措施是否有助于目的达成、措施是否对基本权侵害最小、措施所造成的损害与达成目的之间是否均衡等问题，体现了比例原则。比例原则与知识产权保护的本质相适应。任何国家的知识产权保护都立足于发展需求，具有阶段性特征，反映国家创新发展水平。国内外形势及知识产权本身的复杂性，决定知识产权阶段性保护理念、制度和具体措施的多面性。因此，“加强保护、分门别类、宽严适度”的保护政策便是比例原则在知识产权司法保护中的转化。

2.比例原则对知识产权惩罚性赔偿的引导与限制

将“比例原则私法化”延伸至知识产权惩罚性赔偿时，需要自问的是：知识产权惩罚性赔偿的适用是否亦当遵循比例原则？在部分学者看来，知识产权惩罚性赔偿与比例原则在某些地方存在着重合。亦即，法官在知识产权适用惩罚性赔偿的同时也会考量如何避免“过犹不及”。随着保护需求日渐强烈，知识产权保护的重心已从知识产权纠纷定性转变为定量研究。解决定量问题最为直观的体现是加大侵权损害赔偿力度并创新制度，包括知识产权惩罚性赔偿制度的引入。考虑到知识产权的无体财产属性及其价值的不确定性，侵权损害赔偿的司法“定价”（即定量）除了体现确定性之外，还应具有“导向性”，使知识产权损害赔偿金额能够达到足以激励创新的程度与预期。然而，在由定性到定量的转变中，出现一些“冒进”和背离制度本意等现象。譬如，单纯为宣传和显示保护力度而加大赔偿，惩罚性赔偿金额盲目推高等，导致知识产权保护“异化”。比例原则在内容上较为具体，在适用方式上存在严格的先后次序，能够矫正作为知识产权保护手段之一的惩罚性赔偿“异化”现象、弥补当前惩罚性赔偿量定过程所缺乏的关键环节。由此，本文认为有必要讨论惩罚性赔偿与比例原则之间的联系性，借此说明惩罚性赔偿吸收比例原则之必要性。

知识产权的对象是具有公共属性的知识产品，其非排他性属性使知识产权人在行使知识产权时，亦无法从物理形式上排除他人使用。当未经授权的使用行为不仅侵犯知识产权人利益，还损害了刑法所保护的法益时，刑事惩处带来的震慑往往比民事赔偿更为有效。然而，有些侵权行为处于“民事侵权有余，刑事违法不足”的中间地带。鉴于此，民事赔偿语境下的惩罚性赔偿制度的引入尤为关键，它的适用应发挥民事救济与震慑之功能，而对必要性与适当性的把握又是知识产权惩罚性赔偿适用的关键。知识产权惩罚性赔偿制度的适用仅凭依法条是单薄且抽象的，法条对于构成要件的边界说明是模糊不清的，惩罚倍数虽有上限，但具体的数额确定则有赖于法官的自由裁量。所以，知识产权惩罚性赔偿制度在内容上具有与比例原则类似的理念，即惩罚与案件事实相适应，但在具体的做法上，知识产权惩罚性赔偿制度却较为抽象，需要引入比例原则。具体理由如下。

第一，有些法院过于追求对侵权人的“惩罚性”判决，致使适用惩罚性赔偿时并未考量惩罚性赔偿的必要性问题。具体说，某些案件中，在实际损失、侵权获利与许可费的具体数额均未确定的情况下，法官执意适用惩罚性赔偿而非法定赔偿。此举存在两方面缺陷：其一，这种做法违反了法条的规定，在明显缺乏依据的情况下进行利益衡量，被法律解释学称之为法律的“价值补充”，但这并不是法律规范所要追求的结果。其二，就适当性角度而言，这种做法虽有助于实现保护知识产权的目的，但违反了必要性。法官适用惩罚性赔偿的前提并非是着眼于案件事实需要，而是法官主观上认为案件需要时，惩罚性赔偿则成为了法官自由裁量的结果。概言之，实践中，法官对惩罚性赔偿制度的适用缺乏适当性与必要性因素的考量，这是比例原则引入惩罚性赔偿制度的重要原因。

第二，倍数虽有上限，但在有限的范围内如何实现对故意侵权行为的必要处罚并无规定。由此带来的问题是，实践中类似案件可能出现不同惩罚倍数的情况。更有甚者，司法实践中存在侵权人的侵权行为虽不具备强烈的可苛责性，但法官基于自身主观认识，径直适用最高惩罚倍数的情况。对类似现象若不加以规范，会有损司法权威，造成公众无法形成稳定预期。通过适用引入比例原则的子原则——必要性原则，给予侵权人“最温和的惩罚方式”。过度惩罚是在变相损害侵权人的基本权利，因此应尽可能选择副作用最少的方式，惩罚倍数的确定亦是如此。

第三，比例原则有助于让知识产权惩罚性赔偿金额的量定体现惩罚的适度性价值。如学者所说，惩罚性赔偿是一把双刃剑，既有可能激励不足，也有可能激励过头。“激励不足”造成制度空置，“激励过头”则造成“寒蝉效应”，徒增社会交易成本。所以，知识产权惩罚性赔偿制度的适用并非实践中部分法院所主张的那般强调“惩罚性”效果，而是应强调结合个案的利益均衡，实现对个案的公正审判。引入比例原则的均衡性原则，亦是在追求采取的限制手段的强度，不得与达成目的的需要程度不成比例。换言之，这要求在适用惩罚性赔偿时，法官还应重新审视知识产权惩罚性赔偿适用的适当性，以及惩罚倍数确定的必要性，这样可有效防止最终的惩罚性赔偿结果超过必要限度。而这也正是当前司法实践中法院适用惩罚性赔偿所欠缺的：在权利人与侵权人之间作利益均衡性的评价。

三、比例原则在知识产权惩罚性赔偿金量定中的展开

（一）知识产权惩罚性赔偿金量定的适当性

适当性强调权力行使不得与目的相背离，必须适合所追求之法律目标的实现。即手段的采取至少是有助于目的的达成，且是正确的手段。若所采取的手段仅部分有助于目的的达成，也不违反适当性原则。因此，比例原则的价值取向偏重“目的”要求。就惩罚性赔偿而言，其目的是通过惩罚来保护权利人和促进社会发展。因此，惩罚性赔偿作为手段应起到震慑侵权人之目的。相比惩罚过失者，惩罚故意侵权者更具适当性。与此同时，从我国立法出发，若通过任何合理途径仍无法确定惩罚基数时，就不能支持权利人惩罚性赔偿请求。因此，要满足惩罚性赔偿的适当性，一方面要求法院确定惩罚性赔偿的基数，另一方面要求侵权人具备侵权故意。

惩罚性赔偿基数的重要性，毋庸置疑。在康成公司诉大润发公司案中，法院就明确表示由于无法确定原告的损失、被告的获利以及商标许可使用费，故适用惩罚性赔偿的基础不存在，进而无法确定惩罚性赔偿数额。类似观点在其他案件的判决书中也有所体现。质言之，必须有确定的惩罚基数才能适用惩罚性赔偿，否则将不当模糊精准赔偿与法定赔偿之间的界限。基于《解释》第5条，最高人民法院亦强调惩罚基数的确定方式与适用顺序，以及法官在特定情形下享有对惩罚基数的自由裁量权，足可见最高人民法院希望惩罚性赔偿是建立在确定的惩罚基数之上。这也意味着，无论立法者还是最高人民法院都认为知识产权惩罚性赔偿实属精准惩罚，模糊的惩罚基数有违背该制度建立的目的。

《解释》开宗明义，故意侵权且情节严重是适用惩罚性赔偿的前提。惩罚性赔偿本意在于震慑故意侵权者，情节严重性旨在确定处罚程度的必要性，而非是否应予处罚。质言之，符合故意侵权要件即满足惩罚性赔偿的适当性。目前，“故意”是否限于“直接故意”颇有争议。然而，实践中直接故意与间接故意难以区分。两者同属于心理状态，在道德上具有几乎相同的可苛责性，情节严重的间接故意适用惩罚性赔偿并无不妥。而《解释》亦未指明“故意”的具体含义，因此上述说法有成立的可能。换言之，无论被告是直接故意，还是间接故意，法院只要认为被告主观上存在侵权的故意，就可以考虑适用惩罚性赔偿。如在华润管理顾问有限公司与华润（集团）有限公司侵害商标权纠纷上诉案中，法院就考虑到原告商标知名度较高，被告“搭便车”“傍名牌”，攀附商誉之恶意明显，这也促成了法院在酌定100万元的赔偿数额时，对被告实施惩罚性赔偿。

进一步分析，实践中故意的认定应符合“明知”，且这种“明知”不仅是知道他人知识产权的具体存在，还知道其行为对侵犯该知识产权的高度可能性。结合司法实践与《解释》，构成故意的情形包括以下几种：（1）被告经权利人或利害关系人警告仍实施侵权行为的；（2）被告或其法定代表人是原告或利益关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（3）被告与原告之间存在劳动、劳务、合作、许可等关系的，或经过磋商知晓他人知识产权的；（4）被告实施盗版、假冒注册商标的。譬如在永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案中，被告在与原告达成和解协议的前提下，仍然继续假冒原告商标和产品，法院据此认为被告存在主观故意侵权意图，应适用惩罚性赔偿。值得强调的是，主观故意的认定须依附于客观层面的证据证成，须相关的书面或实体证据进行佐证，且是在“高度盖然性”的证明标准之下。总而言之，惩罚故意侵权行为有助于实现惩罚性赔偿的震慑目的，达到手段与目的之间的适当性。

（二）知识产权惩罚性赔偿金量定的必要性

必要性原则也被称之为“最小损害原则”或“最温和方式原则”，前者要求选择手段是基于实现公共利益所绝对必须的。然而，损害公共利益者，其行为必然是情节严重的。同时，在面对多种可选办法时，必要性原则要求所采用的手段应尽可能选择最少不良作用者。对知识产权惩罚性赔偿而言，一方面要求使用该手段的前提是针对侵权人的恶劣行为，以保护公共利益不受损害；另一方面法院的判决没有畸高处罚侵权人，保护了侵权人的基本权益。质言之，必要性原则从法律后果的角度去看待惩罚性赔偿。

作为惩罚性赔偿金量定的基础，情节严重要素通过《解释》的有限列举说明其适应情形，包括：（1）受到行政处罚、法院裁判后，仍实施同样或类似侵权的；（2）以侵权为业的；（3）拒不履行保全裁定的；（4）实际损失或侵权获利巨大的；（5）侵权行为危害国家安全、公共利益或人身健康的。上述情形实则可抽象为侵权类型、侵权时间、侵权范围、侵权次数、社会影响性这五类参考要素。例如，在宜宾五粮液股份有限公司侵害商标权纠纷案中，一审法院就是基于被告的侵权类型（以侵权为业的经营模式）、侵权持续时间、侵权次数、社会影响等因素，确定被告在多次被行政处罚直至刑事处罚后，才结束侵权行为，足可见侵权情节严重性，加之侵权故意的存在，最终法院以两倍惩罚倍数确定被告的惩罚性赔偿。

除了侵权行为直接影响公共利益的情形外，大多数侵权行为表面上仅损害单个权利人的合法利益，但在深层意义上亦可能使公共利益受损。如在巴洛克木业公司侵害商标权案中，被告在几年时间内假冒原告商标销售木地板获得巨额利润，其产品实际混淆了消费者对原告品牌的认知，且劣质的产品不仅损害了原告的商誉，也损害了部分消费者的利益。基于上述原因，法院最终认为仅判罚填补性赔偿责任不足以阻止该类行为的再次发生，只有适用惩罚性赔偿才能震慑被告不继续侵权。商标具备让消费者识别商品来源与质量的功能，消费者通过商标可有效降低抉择错误风险与信息成本。而商标在外观、名称之上存在混淆会扰乱公众认牌购物的秩序，损害以消费者为代表的公共利益。并且，对于较高知名度的商标而言，即便是简单的“搭便车”行为，亦会对公共利益造成损害。如在北京一得阁墨业商标权纠纷案中，二审法院认为涉案商标显著性、识别性强都足以说明侵权行为对公共利益损害的严重性，因此该案更应该适用惩罚性赔偿而非法定赔偿，以此实现判决结果与侵权情节相适应。此外，立法与司法实践，以及《解释》都强调对侵权行为时间与空间（侵权范围）因素的认定。范围越大、时间越长的侵权对公共利益损害就越具威胁性，亦越符合适用知识产权惩罚性赔偿的必要性。在小米科技诉中山奔腾电器案中，被告长期仿冒原告的知名商标，并在线上与线下大范围的销售被控侵权产品，店铺数量众多，销售范围广，产品种类多样，其销售总额达到7000万元左右。显然，该案中被告的长时间、大范围侵权情节不仅损害了商标所有人的商业利益，同时令无论是线上还是线下的消费者，都承担着购买假冒产品的风险。这不仅是对公众经济利益的直接损害，更是对公众在商标信赖利益上的间接损害。

表2 合理的惩罚倍数确定方式表

（三）知识产权惩罚性赔偿金量定的均衡性

均衡性原则，其为比例原则的精髓所在，要求权力所采取的措施与其所要达到的目的之间必须合比例或相称。在惩罚性赔偿金量定语境下，均衡性原则则是强调惩罚性赔偿金应与受损害的公共利益相一致。公共利益虽追求“最多数人的最大幸福”，但归根结底，其受益者仍是作为普通个体的私人。司法过分保护权利人的知识产权，有时也会导致公共利益有所减损，破坏公共利益与个人利益之间的平衡。因此，公共利益与个人利益的协调需建立在个案之上。

惩罚性赔偿是一种较为极端的规制手段，具有限制私人自治的效果，不可随意扩大适用范围。对较轻侵权案件仍适用惩罚性赔偿，有过度侵犯私人权利之嫌。法官在判断是否适用惩罚性赔偿时，有必要结合该行为的表现、动机及目的作出整体判断。同时，利益的平衡更多依赖于个案的具体情况。如在斐乐体育诉中江鞋业案中，法院即认为：被告作为同类商品经营者，理应知晓原告商标“FILA”的知名度；其在多个网上商城上销售的商品突出使用与原告商标近似的标志，严重误导消费者；被告在明知上述情况之下仍继续生产和销售侵权商品。从侵权行为的恶劣程度以及侵权人的获利程度看，该案中被告侵权情节极为严重，同时还获利1600多万元，可谓获利巨大，法院裁判3倍的惩罚性赔偿不无道理。从被告的获利数额看，3倍的惩罚性赔偿被告完全有能力支付，并不会令其陷入贫困的窘境。因此，该案的惩罚性赔偿判决是建立在恢复营商秩序（公共利益）与震慑侵权人（目的）的基础上，又不会令侵权人陷入无法生存的负面境地。

结   语

基于司法实践可知，我国法院适用惩罚性赔偿制度并非如想象中那般顺利。部分法院利用以法定赔偿吸收惩罚性赔偿的方式，间接适用了惩罚性赔偿。而一部分法院则认为，法定赔偿亦可承担惩罚性功能，广泛适用法定赔偿足以惩戒恶意侵权人。但本文认为，惩罚性赔偿制度的适用困境恰恰反映了其制度设计还有待改进，而引入比例原则或可解决这一问题。结合多数学者观点与司法实践，比例原则的私法化并非绝无可能之事。相反，若干民法制度亦反映了比例原则的基本精神。由此，本文将惩罚性赔偿制度与比例原则相融合，对惩罚性赔偿金量定的适当性、必要性及均衡性三个方面进行论述，借此为知识产权惩罚性赔偿制度的发展，提供一个新的角度。