技术调查官制度在我国制定实施已六年有余。六年多来，从2014年《最高人民法院关于技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》到2017年《知识产权法院技术调查官选任工作指导意见（试行）》，再到2019年《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》，我国国家层面的技术调查官制度逐步丰富和完善。与此同步，北京、上海、广州三家知识产权法院以及后来设立的南京、苏州等知识产权法庭也结合各自实际，积极进行工作机制和队伍构建方面的探索，分别形成了北京知识产权法院的技术调查“北京模式”、广州知识产权法院的技术调查“广州模式”以及江苏省南京市中级人民法院知识产权法庭的“南京模式”，这些制度规定和实践探索无疑对我国的技术调查官制度的形成和发展产生了非常重大的影响，发挥了十分重要的作用。但是，多年的实践中，笔者真切地感受到，我国的技术调查官制度无论是理论设计还是工作机制，都还有不少需要继续丰富和完善的地方。本文谨就制度理论设计与实践探索的差异为切入点，从六个方面与大家共同思考和分析探讨。

知识产权诉讼技术事实查明机制，在不同诉讼模式下各有不同。如英美法系当事人主义诉讼模式下的专家证人制度、大陆法系德国的技术法官制度以及韩国、日本、我国台湾地区的技术调查官（技术调查员、司法审查官）制度。我国的技术调查官制度是随着知识产权保护中技术事实查明需求的迅猛增长，经过人民法院长期不断探索，“主要借鉴日本、韩国及我国台湾地区有关技术调查官的立法和成熟经验，结合我国司法实践中采用的专家辅助人、司法鉴定、专家咨询等事实查明机制”，而首先在知识产权法院建立的新的科学的制度。

（一）技术调查官制度

技术调查（审查）官（员）制度发源于日本。法院技术调查官制度（judicial research officials system）是日本东京高等法院于1949年4月最初建立的，至今已有70余年的历史，其作为知识产权诉讼中的组成部分得以广泛认同。根据《日本民事诉讼法》第92条第8款规定，在审理专利、实用新型、计算机软件等工业产权案件时，凡涉及技术问题，法官均可要求调查官调查取证。技术调查官根据主审法官的指令，负责以下事务：（1）在口头辩论、听证、证据交换安排、决定是否存在提交相关文件的法律义务以及其他与庭审程序进展有关证据或问题的决定程序中，向诉讼当事人提问或督促当事人提供证据证明有关事实或法律问题；（2）在审查证据时直接向证人、当事人或专家证人提问；（3）在和解程序中基于专业知识发表意见；（4）向法官陈述对案件的意见。技术调查员可以遵照审判长之命令，在法庭辩论中向当事人进行询问。

韩国借鉴了日本的做法，在韩国专利法院设技术审理官，《韩国专利法》第186条第1款、《韩国实用新型法》第55条、《韩国外观设计法》第75条规定，技术调查官受院长指示，就商标案件以外的知识产权案件中涉及的专业技术问题，提供咨询和建议。在韩国，担任技术审理官和调查官必须具备在韩国特许厅长期工作的经验或者在科学技术领域具有一定资格，技术审理官在特许权、实用新型专利权有关的审决撤销诉讼中，就裁判部有关技术性事项的咨询进行答复，如果裁判部认为有必要的情况下，技术审理官参与准备程序和辩论程序，基于裁判长的许可，可向诉讼有关人员提问，在裁判部合议过程中可对技术内容陈述意见。目前，韩国特许法院有包括院长在内的法官17名，同时配备技术调查官27名。其中，20名来自特许厅，7名为法院自行招聘。

出于对专家参审制融合过渡的考虑，我国台湾地区“智慧财产法院组织法”借鉴日本立法例，明确“智慧财产法院”设技术审查官“承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之收集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序”。我国台湾地区“智慧财产案件审理法”第4条规定，法院于必要时，得命技术审查官执行下列职务：（1）为使诉讼关系明确，就事实上及法律上之事项，基于专业知识对当事人为说明或发问。（2）对证人或鉴定人为直接发问。（3）就本案向法官为意见之陈述。（4）于证据保全时协助调查证据。技术审查官属于智财法官的辅助人员，相当于技术顾问或技术幕僚。在诉讼过程中，技术审查官协助法官处理案件有关专业技术上的争议点，但不直接参与裁判。技术审查官向法官所作的陈述不是证据资料，当事人就其主张仍应负举证责任，不得直接引用技术审查官的陈述作为证据，我国台湾地区法院也不得在判决书中直接援引技术审查官的意见作为裁判基础。法官如赞同技术审查官的意见，可在裁判文书中以自由心证的理由出现。关于技术审查官的任职条件，“智慧财产法院组织法”第16条从专业学历与曾任职经历两方面着手作出明确而严格的规定，以确保技术审查官的专业素养。技术审查官的来源主要为聘任和借调两种途径。目前，“智慧财产法院”共有13位技术审查官，其中11位是从“经济部智慧财产局”借调的资深专利审查官，另两位由“智慧财产法院”分别于2016年1月及2017年5月聘任。

（二）技术法官制度

技术法官是德国专利法院审判组织设置中独有的。德国设有特殊法院——德国联邦专利法院是法院体系的组成部分，享有司法权。德国联邦专利法院又设为德国上诉法院和德国专利法院，其成员精通法律，同时具有专业技术背景和经历。与法律法官相同，德国技术法官也被赋予了终身称号，有着与法律法官相同的权利和义务。根据《德国专利法》第26条第2款和第56条之规定，被任用为技术法官的人必须是在德国或者欧盟境内的大学或者相关科研机构毕业并通过了技术或自然科学相关方面的国家级或学院级考试，且至少在自然科学或技术领域有5年以上的工作经历。此外技术法官仍必须经历其他法官所经历的专业学习（尤其在专利法方面）与专业考核历程。由于对技术领域和法律领域都有较高的要求，技术法官一般从德国专利与商标局的资深技术审查员中选任。

（三）技术调查官制度与技术法官制度之取舍

在德国独有的技术法官制度中，如此严谨到近乎严苛的选任条件，令技术法官在深奥难解的知识产权案件面前，无需其他角色（如技术审查官，专家证人等）介入即可单独完成审判。因此其审判权高度集中，职权与一般的法律法官无异。其制度价值主要体现在：（1）法庭指定的专家辅助人和技术鉴定机构所作出的鉴定结论，实际属于证据，并不能当然成为法庭判案的依据，但是具备相关技术的法官，其对技术的理解，可以帮助其认定技术事实；（2）知识产权科学技术的争议焦点是庭审中的难点，若法官不具备理解专业知识的能力，则难以评价鉴定结论和专家意见。因此，具备一定的专业技术的法官能较好地理解争议焦点，在庭审中能发挥更大的作用。 

然而每个硬币都有正反两面，制度也不例外。严苛的选任条件成就了高度集中的审判权，却也会导致相应的问题。一方面，人才培育难度增大。法学是偏向文科类的一门专业，而自然科学与技术类通常是属于理工学科的范畴，虽非完全对立，却也并非人人都能在二者之间找到令他们在大脑里和平相处的办法。德国技术法官选任的高要求，不仅会导致人才难以快速培育的问题，还有可能会出现在职人员离职后，新血液无法及时供应的状况。另一方面，法官专业知识有局限。技术法官固然在科学与技术领域有一定的知识储备和工作经验，但纵观知识产权方面的案例，大多都与电子、化工、计算机、建筑等方面有关。案件涉及面之广泛，即便是经过严格筛选出来的技术法官也无法做到面面俱到且游刃有余，在面对不同种类的案件时，依然会碰到与自己所学不同专业领域的问题而出现束手无策的状况。由于我国知识产权法院管辖范围广，从具体制度的成本和收益角度衡量等方面综合考虑，最终决定借鉴日韩及我国台湾地区的技术审查官模式，建立和实施中国特色的技术调查官制度。2014年8月31日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，北京、上海、广州知识产权法院于2014年11月至12月陆续成立运行。为提高技术事实查明的科学性、专业性和中立性，保证技术类案件审理的公正与高效，上述决定的审议说明中明确提出要探索建立技术事实调查制度。根据《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》中有关设置技术调查官的要求，最终确定在知识产权法院中围绕技术类案件的审理，建立符合中国国情、具有中国特色的技术调查官制度。据此，最高人民法院《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）就知识产权法院技术调查官参与诉讼活动的程序规则予以明确和规范。由于当前我国技术调查官制度尚处于初创阶段，相对于虽仍有不足但已经相对完善的技术法官制度，在未来制度实施中是否会面临更多的问题和挑战，仍需要相当长的时间来检验。

我国的技术调查官制度是在当前技术迅猛发展、知识产权保护日益迫切和重要的情况下，为适应知识产权审判工作面临大量案件，需要快速、高效解决知识产权纠纷，提高对相关技术事实的查明和认定问题应运而生的一项制度。如何设计这项制度？作为制度的唯一设计者，从事知识产权审判的法官群体无疑会从自身需要出发，以经济、实用、附从为宗旨，制定出相关规定。但随着技术调查官制度正式实施、技术调查官进入公众视野以后，技术调查官制度作为法官的辅助与技术调查官视其为毕生事业之间的矛盾就逐步慢慢呈现出来。这个矛盾因多种因素的影响而形成，因此，需要通过系统地丰富和完善制度来消弥。

（一）需求的主导性优势

在技术调查官制度成立以前，我国在审理知识产权案件时，审判人员的配备与其他刑民商事案件并无不同。但由于知识产权案件涉及大量的科学技术类知识，导致法官在审判中存在一定难度，因此才逐渐产生需要相应的技术性人才参与知识产权案件审判中的现实需求。如何构建制度模型？需求主体的主导性优势在这里得到了充分呈现：制度是因法官而生，技术事实查明所需专业知识的无限性与法官专业认知有限性之间的矛盾，决定了法官需要专业的辅助人员帮助其理解相关专业知识，以准确查明技术事实，进而更好地确定案件的争议焦点，提高庭审的效率，所以制度设立的需求是由法官提出的，制度怎么设计，技术调查官要承担哪些工作任务、需要赋予其什么样的权利等首先考虑的都是怎么满足法官审判的需要。同时，制度也是由法官来立，在国内除知识产权法官群体外，技术调查官制度的理论设计、框架模型、规定条文自然主要由这一法官群体贡献智慧。各界对此的研究和深入思考较少。

（二）法官的实用性选择

经济实用是任何制度措施制定都必须重点考虑的因素，因此，现有技术调查官的制度设计本身具有的强实用性无可厚非，特别是制度建立初期，更多考虑的是要能让制度尽快运转起来，为法官审理技术类案件所用。从模式的选择看，技术法官制度对法官的技术知识储备会提出前所未有的挑战，而若是重新开始专门培养集技术与法律于一体的新人才，除却耗时长难培育以外，也会对现有法官的去留造成极大的冲击。从对技术调查官的赋权看，将技术调查官制度作为一种审判辅助制度，不赋予技术调查官裁判结果表决权，既不会对原有的法律制度造成任何影响，还能够帮助法官们处理解决难学难懂的技术类的问题。两者比较下孰优孰劣，自不待言，因此，现有制度设计便理所当然地会成为法官的不二选择。从制度的运行维护看，目前国家层面并未制定技术调查官制度的相关法律，法院系统内部也未明确技术调查官的职务称谓，制度保障的配套措施几乎仍是空白，将技术调查官制度视为法官辅助的意味较浓。忽视制度的维护保养，不利于技术调查官队伍的成长稳定，必定会影响技术调查官制度的可持续发展。

（三）技术调查官的成长性考量

世界各国的技术调查官制度从设想、制定到完善走过了一个漫长的过程，从其它国家几十年的实践经验看，技术调查官制度的设立在我国也一定不会只是一项临时措施，技术调查官作为一项全新的职务称谓，必将在未来长期存在。因此，技术调查官制度的维护完善、技术调查官的选任管理是制度设计层面必须考虑和解决的问题。首先，支撑制度实施的组织架构需要可持续发展。尽管北京、上海、广州三家知识产权法院均设立了技术调查室，而且最高人民法院也鼓励其它有条件的中级、高级人民法院设置技术调查机构。但据了解，目前，北京知识产权法院技术调查室主任由员额法官兼任，没有一个在编的技术调查官，该院的技术调查官全部为院外兼职或交流人员，技术调查室仅被赋予了联系协调职能；上海知识产权法院技术调查室虽配备了一名主任（非技术调查官）从事管理和协调工作，并于2020年面向社会招聘了2名聘任制技术调查官外，其他全部为院外兼职人员；广州知识产权法院技术调查室相对而言比较完备，除配备了专职的主任、副主任（主任、副主任均为技术调查官）外，还在编制内选调了2名专职技术调查官和2名兼职技术调查官（法官助理兼任），但人员配备严重不足，根本无法满足法院审判需要。这样的状况，不仅在法院内部设立专门的技术调查机构的价值并未得以充分呈现，相反，当初设立专门机构的必要性却受到了外界甚至法院内部的质疑。其次，承担具体职责的技术调查官需要成长进步。目前，全国范围内技术调查官的就职人数不多，任职时间不长，但是却已然形成了一个相对完整的体系。据了解，在这个群体中，尽管各自的诉求不尽相同，但无论是委任的技术调查官还是交流的技术调查官、聘任的技术调查官，他们都已经开始关心自己未来的出路和发展，在国家一直未出台技术调查官职业保障相关政策的情况下，他们或多或少开始对自己的前途产生迷茫甚至对自己当初的选择产生动摇，这无疑会影响技术调查官队伍的稳定，不利于技术调查官制度的长远发展。

（四）制度的综合性平衡

需求方与供给方是一对天然的矛盾体。需求方要求优质、经济、快捷、方便，而供给方则更多的考虑是付出和收益。双方站在各自的立场，提出自己的最优方案，这都是自然和能够理解的，但在制度设计层面，则不能失之偏颇，必须兼顾各方面因素，进行综合平衡。一是要制定完善技术调查官使用管理规定。要规范技术调查官参与诉讼活动的申请审批流程，细化技术调查官参与诉讼活动的具体规程，降低随意性。二是要提高技术调查官在诉讼活动中的地位。尽管技术调查官在人员分类中属于审判辅助人员，与法官助理一样都归入法官助理的大类，但作为法官的技术助手，技术调查官需要帮助法官理解技术问题，其提供的技术审查意见能对法官的判决结果产生影响，有时甚至会成为法官判决的依据。与法官助理仅仅协助法官处理日常事务性工作不同，技术调查官在参与诉讼活动中大多扮演了“法官技术之师”的角色。因此，技术调查官在诉讼活动中的地位应介于法官与法官助理之间，略低于法官，高于法官助理。三是要充分考虑在编技术调查官的诉求。应制定出台保持队伍稳定、促进事业发展的配套措施。如设立技术调查官单独职务序列、建立技术调查官技术等级制度等。

从2014年技术调查官制度拟在我国开始实施至今，业界和学术界对引入技术调查官后，法官的审判权是否存在让渡问题、技术调查官是否会成为“影子法官”的讨论一直不绝于耳。本文认为，相对于法官的审判权让渡，更值得讨论的是兼职技术调查官的引入会不会导致法院审判权让渡的问题。

（一）审判权的含义及其边界问题

在法律理论中，审判权是指审理权和裁决权的合称。它是法院所专有的一种排他性的基本权力，除法院之外其他任何机关不享有这种权力。对此，各国皆以立法的形式明确加以规定。在我国，宪法规定法院是国家的审判机关，人民法院依照法律独立行使审判权。审判权的范围通常由三个层次的关系划定：第一是国家与社会（公权力与私权力）的界限，即哪些矛盾冲突纳入司法管辖范围，哪些纠纷留给社会自治解决。第二，审判机关与其它国家机关的界限，宪法划定了司法权在国家权力结构中的具体份额。这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及为其提供的资源支持，并反过来决定审判权解决社会矛盾冲突的能力。第三，法院与法院之间的界限，即各法院之间在案件管辖权方面的具体分工。第二层次的内容基于行政化的国家权力一元化的理念，国家机构之间只有职责的相对分工而没有分权，因而对司法权的范围也只作概括性规定。而相对于刑事审判中公安机关实施刑事侦察以查明案件事实，技术调查官在知识产权审判中协助法官查明技术事实，其所扮演的角色，其实与刑事警察基本相同。

（二）引入技术调查官制度不存在审判权让渡问题

2019年1月28日最高人民法院审判委员会第1760次会议通过《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（以下简称《规定》），这是目前国家层面唯一也是最权威的关于技术调查官制度的法律性文件。《规定》除对技术调查官参与诉讼活动的案件范围、程序、职责、回避、责任等作出具体规定外，在三个相关条款中从制度层面解决了法官审判权让渡的问题。

1.将技术调查官定位为审判辅助人员

《规定》第2条明确：技术调查官属于审判辅助人员。技术调查官的身份定位直接决定其在诉讼活动中的工作职责、技术调查意见的法律效力。根据《人民法院组织法》的相关规定，技术调查官不同于德国等国家专利法院中设置的技术法官，不属于审判人员。不是法官，当然不具有审判权。作为审判辅助人员中的司法技术人员，技术调查官在具体的诉讼活动中仅仅是协助法官理解和查明案件所涉的专业技术问题，为技术类案件的审理提供技术支持。

2.规定技术调查意见只作为合议庭认定技术事实的参考

《规定》第11条规定，技术调查官提出的技术调查意见可以作为合议庭认定技术事实的参考。合议庭对技术事实认定依法承担责任。也就是说，技术调查意见仅对合议庭认定技术事实起到参考作用，意见可以被采纳，也可以不被采纳，即裁判文书对技术事实的最终认定有可能与技术调查意见的结论不一致。即使意见被采纳，其也是转换为合议庭的意见体现在裁判文书中，对技术事实的认定仍由合议庭决定，并由合议庭依法承担责任。

3.技术调查官对案件裁判结果不具有表决权

《规定》第10条规定，技术调查官列席案件评议时，其提出的意见应当记入评议笔录，并由其签名。技术调查官对案件裁判结果不具有表决权。技术调查官应主办法官的要求可以列席其参与诉讼活动案件的评议，并就案件所涉技术问题进行说明，当然也可以就技术事实认定提出意见，但在包括人民陪审员在内的三人合议庭进行表决时，技术调查官的意见不计入统计范围。

（三）技术事实查明环节法官作用弱化问题

众所周知，客观事实的判断查明是法律适用的前提和基础。特别是在知识产权审判中，多数案件都涉及技术问题，因此技术事实的查明往往会成为案件审理的关键，而对于不能理解案件所涉技术的法官来说，技术调查官给出的技术调查意见，就成为法官判定侵权与否的重要参考。尤其是在处理通信、化工、计算机软件类案件中，因为难以理解相关技术争议，法官对技术调查意见的采信和依赖程度会更高。一方面，法官在科学与技术方面并未拥有相应的知识储备与经验积累。对于某些浅显易懂的机械方面问题法官可能有一定的理解度与判断力，但他们的这种理解判断与一般大众相差无几。而事实上随着近些年来科学技术的迅猛发展，机械类专利也大多与电子技术相联系，技术复杂程度与过去相比已不可同日而语。而化工及其它高新技术，对于纯文科出身的法官来说，看专利说明书简直就是看“天书”，因为没有相关的专业基础，即使经技术调查官讲解说明，也可能只是一知半解，根本达不到真正熟悉理解的程度。另一方面，知识产权审判“案多人少”的矛盾异常突出，法官根本没有足够的时间精力去学习理解技术问题。以广州知识产权法院为例，该院成立前，上级法院根据当时的实际情况，预估该院年收案量应在4500～5000件，所以以法官人均年办案量150宗为标准，确定配备法官30名。但是该院历年对外发布的白皮书表明，成立六年来，特别是2016年后，该院的收结案件数量及法官人均办案数量几乎每年都以平均30%的速度增长，到2019年年收案量达到原预设收案量的近3倍，法官年人均结案数499件，相当于法官每个工作日平均需办结约3宗案件（见表1）。在这种情况下，法官根本不可能消化理解不同案件所涉的不同的专业问题甚至同一专业的不同技术问题。

（四）法官权力内部溢出与审判权让渡问题

如果说技术调查官制度在实际运用中发生了显而易见的法官审判权让渡问题，但本文认为这个问题并非建立了技术调查官制度的今天才出现，也不会因技术调查官制度的运用而加重。

1.法官审判权让渡问题并非知识产权审判独有

事实上在刑事等其它类型案件的审理中，原本就有审判权让渡的情形发生。例如，判断是否存在伤人、杀人的事实，对案件事实的判断基本交由公安机关进行甄别；在对伤害等级等其它客观事实法院和法官无法作出准确判断案件时，交由司法鉴定机构提供司法鉴定意见。如果按照部分学者的理解，这些情形其实都已然发生了审判权的让渡。

2.我国法律制度只规定了审判权为人民法院所专有

我国《宪法》和《人民法院组织法》均只规定了“人民法院依法独立行使审判权”。所以审判权是人民法院的专属权力，严格意义上讲，只有法院的审判权存在是否让渡的问题，根本不存在法官审判权是否让渡的问题。在知识产权审判实践中，作为法院内部的审判辅助人员，技术调查官本质上属于法官的外脑，与法官一起构成法官团队的一体两面，共同承担起技术事实认定的责任，被授予技术调查职权的在编技术调查官参与诉讼活动，审判权自始至终由人民法院行使，根本不存在审判权让渡的问题。

3.非法院人员介入才真正成就审判权的让渡

本文认为，审判权让渡的重点不在于权力如何让渡，而在于审判权让渡给了谁。说得直白些便是，与其去纠结审判权是否有让渡给技术调查官，不如把关注点放在法院是否把审判权让渡给了社会。此前，笔者曾撰文详细讨论过技术调查官的身份定位问题，尽管因为各种原因，我们可能做不到像日本、韩国那样技术调查官全部由法院内部的公务员担任，但至少不能由社会人员甚至可能与案件有利害关系的人员兼任。

2014年《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》要求：“知识产权法院设置技术调查室，负责技术调查官的日常管理。”2019年《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》明确，“人民法院可以设置技术调查室，负责技术调查官的日常管理，指派技术调查官参与知识产权案件诉讼活动、提供技术咨询。”单从字面理解，规定对技术调查室的定位似乎仅仅就是设立在人民法院内部用于管理、指派技术调查官参与诉讼活动、提供技术咨询的管理协调机构；而2017年《最高人民法院知识产权法院技术调查官选任工作指导意见（试行）》似乎也指向性明确，技术调查官的主要来源除了合同制聘任、专利行政部门交流外，就是社会人员兼职。笔者不清楚这是上级法院的设计本意，还是当前情况下的无奈之举，但是，站在我国技术调查官制度最近距离的观察者和最长时间亲历者的角度，笔者愿意相信，明确技术调查室负责技术调查官的日常管理，只是明确技术调查官的管理主体，并不意味管理协调就是技术调查室的全部职能。这是因为，如果设置技术调查室的目的仅仅是对技术调查官进行日常管理、调配、考核的话，这项工作倒更应该划归综合办公室，而在知识产权法院这一机构高度精简的新型法院设置技术调查室这一专门机构，它不是一个单纯的管理协调部门，而应该是如其它审判庭一样的业务部门，主要的技术调查任务应通过本室人员完成。基于这样的认识，本文认为对技术调查室和技术调查团队应作如下定位。

（一）技术调查室

技术调查室应当是法官查明技术事实的“顾问团”，是学习理解高新技术的“消化器”，是接收分析外来信息的“过滤网”。首先，对内也就是对法官，技术调查室要成为法官的“顾问团”，为法官提供咨询，参与案件勘验、保全、庭审等活动，帮助法官理解案件所涉技术问题，必要时出具书面意见，为法官办理技术类案件提供参考。其次，对辅助团队也就是对技术调查官助理和技术咨询专家，技术调查官要成为学习理解相关高新技术的“消化器”，向他们学习包括自己本专业之外等其它不熟悉、了解不透彻的知识，消化理解他们对相关技术问题的分析判断，最终确定他们的意见能不能变成技术调查意见。最后，对外也就是对双方当事人和中介机构，技术调查室要成为筛选和排除各种技术信息干扰的“过滤网”，消除双方当事人在相关技术问题上对法官的误导，对司法鉴定意见进行分析解释，协助法官作出鉴定报告是否可以采信的判断，将技术调查室作为法官办理技术类案件获取技术支持的出入口。

（二）技术调查官

技术调查团队是一个包括技术调查官、技术调查官助理和技术咨询专家在内的技术调查人才集合体，他们都受聘和服务于技术调查室。具体案件的技术调查工作，可以由单个技术调查官实施，也可以由技术调查官助理或技术咨询专家协助技术调查官实施，还可以由技术调查官、技术调查官助理和技术咨询专家共同实施。但是，不管是哪一种团队组合，技术调查官永远是团队的核心，技术调查官助理和技术咨询专家都是为技术调查官服务的。

1.应当明确技术调查官的公务员属性

在刑事公诉案件审判中，公安机关的刑事警察扮演的是案件客观事实查明者的角色；在知识产权案件审理中，技术调查官扮演的是涉案技术事实查明者的角色。二者履行的都是案件定性中基础性的事实查明职责，角色相同，在案件定性中发挥的作用一致。因此，技术调查官理应与刑事警察一样由公务员担任。技术调查官与刑事警察一样，行使的都是国家的公权力，是司法权，非经法律授权非公务员不应履行此职责和权力。当然，除了这种正常情况之外，也可以参照政法高校教师到法院交流任职当法官的做法，从行政机关、工科院校和科研机构选派专业技术人员交流到知识产权法院任技术调查官。

2.应当保证人案相适应的技术调查官数量

要协调好快速满足审判需要与用人成本之间的平衡，解决好目前普遍存在的技术调查官来源渠道不畅通、技术调查力量严重不足的问题。据悉，目前世界上实行技术调查官制度的国家和地区中，全都将法官与技术调查官的配备比例控制在为2：1至1：2之间。例如，日本法官与技术调查官配备的大致比例为1：1至2：1之间（东京高等法院17个法官、11个技术调查官；东京地方法院16个法官、8个技术调查官；大阪地方法院5个法官、3个技术调查官）。韩国法官与技术调查官的配备比例则为1：1.6（韩国特许法院有包括院长在内共有法官17名，而配备了技术调查官27名）。而我国技术调查官的配备比例明显偏低，以广州知识产权法院为例，目前该院有员额法官27名，却仅仅配备了4名技术调查官。

应当赋予技术调查官案件评议的表决权。如前所述，在相当数量的技术类案件中，技术事实认定往往是案件定性的核心和基础，而碍于专业局限和人案矛盾，法官既无心也无力去消化理解案件所涉每一个技术问题。在法官采纳技术调查意见的情况下，要求法官独自承担错案全部责任，既不客观，也不公平；如果法官不采纳技术调查意见，则又容易因法官对技术问题理解上的偏差，导致法院错案率的提高。因此本文认为，不如赋予技术调查官以与人民陪审员相类似的案件评议表决权，并承担相应的责任。广州知识产权法院近期出台的《广州知识产权法院关于技术调查官参与诉讼活动案件范围及技术调查意见效力的规定》，明确提出“合议庭对技术调查意见不予采纳的，应当将案件提交专业法官会议讨论；专业法官会议不采纳技术调查意见、而技术调查官仍坚持本人意见正确的，经由技术调查室主任审批后，逐级报请院长将案件提交审判委员会讨论决定”，就是向着这个方向改革一个不错的尝试。

（三）技术调查官助理和技术咨询专家

技术调查官编制数量有限，而技术类的案件和其中所涉及的专业门类却非常多，有的还非常复杂。所谓隔行如隔山，技术调查官对本专业之外的其它领域技术基本无法做到融会贯通、一专多能。因此，仅凭有限几个编制内的技术调查官远远不能满足知识产权审判对涉案技术的无限需求。在此情况下，引入技术调查官助理和技术咨询专家协助技术调查官工作，拓展技术调查官专业领域的广度和深度就成为丰富和完善技术调查官制度的必然选择。

技术调查官助理和技术咨询专家是技术调查官团队的重要组成部分，分别在团队中发挥助手和顾问的作用，协助技术调查官就其自身难以理解和把握的技术问题形成思路、作出判断。技术调查官助理分为常任助理和非常任助理。常任助理原则上服务于与自己所学专业相同的技术调查官，如同法官助理之于法官，主要任务是帮助技术调查官处理梳理出双方当事人对技术事实争议的焦点问题、草拟技术调查意见书等事务性工作，帮助技术调查官提高办案效率；非常任助理可以是兼职人员，也可以合同形式向社会购买服务，在案件审理需要时，临时性协助技术调查官工作，弥补技术调查官专业上的不足。技术咨询专家作为技术调查官处理高新技术、疑难复杂问题的技术顾问，是对技术调查官专业技术更高层次的补充，一般应当为所在专业领域内具有副高以上职称、有权威、有影响的人员组成，在案件审理特别需要时，以专家个人或专家组的形式为技术调查官提供技术咨询，帮助技术调查官分析判断技术难题。

尽管技术咨询专家和技术调查官助理是技术调查工作的两支重要力量，在开展技术调查工作中能发挥重大作用，但他们毕竟不是技术调查官，不可以赋予其技术调查官的实质权力与职能。教师可以指导学生作业，但答卷必须学生自己完成，技术调查官给合议庭出具的技术调查意见必须由技术调查官独立提出。

最高人民法院2017年制定印发了《知识产权法院技术调查官选任工作指导意见（试行）》，对担任技术调查官的资格条件作出了明确具体的规定。其中，对学历要求是“具有普通高等院校理工科专业本科及以上学历”，对工作经历的要求是“具有中级以上专业技术资格”和“具有5年以上相关专业领域生产、管理、审查或研究工作经验”。兴许是该文件的知悉范围偏窄，也或者是公众对其关注度不够，当然也不排除个别人对此规定本身存有质疑，总之目前在理论界和实务界对技术调查官的任职资格仍有不少争议。有观点认为，技术调查官仅具备中级专业技术资格不够，应当具有国家认定的高级以上职称；还有观点认为，技术调查官除理工科专业本科以上学历外，还应当具备相当的法律专业知识，甚至必须通过法律职业资格考试。

技术调查官职务边界问题是近年在知识产权法院技术调查官制度实施过程中出现的新问题。这个问题涉及两个方面：一方面是技术调查官与法官的权力边界。有法官提出，技术调查官只是法官的技术助手，在法官审理技术类案件时为法官提供技术咨询、帮助法官理解相关技术问题即可，不应当向法官提供结论性的技术调查意见，特别是越俎代庖向法官提供相同、等同甚至侵权、不侵权的意见。另一方面是技术调查官与司法鉴定等社会机构的职责边界。基于同样的理由，有法官提出，受人员编制和专业能力的限制，技术调查官只需为法官提供专业术语、简单的技术咨询即可，凡涉及到须通过测试、计算、实验等方式才能解决的问题，则超出了技术调查官的职责范围，应委托相关社会机构去处理。对于技术调查官的任职条件和职责范围问题，本文作如下分析。

（一）技术调查官应当是本专业的普通技术人员

1.普通技术人员即能满足技术调查官的职责要求

2019年《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（法释〔2019〕2号）规定，参与知识产权案件诉讼活动的技术调查官就案件所涉技术问题履行以下职责：对技术事实的争议焦点以及调查范围、顺序、方法等提出建议；参与调查取证、勘验、保全；参与询问、听证、庭前会议、开庭审理；提出技术调查意见等。而履行这些职责只需要相关人员能看懂专利的权利要求书、听懂双方争论的技术问题、分清其争议焦点、熟悉相关领域的工作原理和操作流程，不要求相关人员具备科学研究、探索发现等创造性能力。实际上，世界各国对“本领域技术人员”的定义，本身也排除了顶尖的、高超的意思，不包括具有高学术水平的技术人员。因此，具有相关专业大学本科以上学历、5年以上工作经历和中级以上专业技术资格的人员是能够胜任技术调查官工作，帮助法官解决大多数案件所涉技术问题的。

2.普通技术人员更适合做技术调查官

发明是否具有创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。我国对于创造性的判断方法类似于《欧洲专利公约》和德国的“问题—解决准则”，先确定最接近的现有技术，再找出发明与现有技术之间的区别技术特征和发明实际所要解决的技术问题，最后判断对于本领域的技术人员来说要求保护的发明是否显而易见。这就要求技术人员在该领域应该仅仅具有中等的或平均的专业知识，站在一个普通技术人员的角度来分析专利的创造性。出于不同的认知，专业水平太低的技术人员往往容易降低创造性的判断标准，而专业水平太高的技术人员则往往会对创造性提出更高的要求。

3.技术调查并不是查明技术事实的唯一手段

在我国知识产权案件审理中，一直存在着多种技术事实查明机制，技术调查官制度的实施，并不影响专家咨询、专家陪审、司法鉴定等其它技术事实查明机制的应用，在技术调查官力所不能及的情况下，仍然可以通过这些机制发挥作用。

（二）技术调查官既不是法律素人之技术控，也不是技术背景的法律人

技术调查官是法官的技术助手，是审判辅助人员。他们最主要的工作就是帮助法官理解、解决技术类案件中的技术问题，提供技术调查意见。若是我们要求其除具有相当的专业技术水平外，还应当具备专业的法律素养，甚至于要通过国家统一的法律资格考试，本文认为，这类人才就应当直接任命为技术法官，仅仅作为技术调查官未免有点大材小用。同时，要求技术调查官既精通技术又深研法律，也更容易导致审判权大幅让渡的问题，甚至引发技术调查官与法官之间的矛盾。当然，无论如何技术调查官团队毕竟是法院体系内的审判辅助人员，尤其是技术调查官时常如同法官一样，需要参与庭审，并向当事人询问相关的技术问题，与当事人进行交流沟通，因此也应当具备基础性的法律知识，尤其是知识产权方面的基础法律知识。

（三）技术调查官应当在法律规定范围内做力所能及的事

目前，2019年《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》是我国以司法解释形式确定的唯一的关于技术调查官参与诉讼活动的规范性文件，是技术调查官依法履行职责的唯一依据。该规定尽管没有用具体的条文划定诉讼活动中技术调查官与法官的权力边界，但是第2条明确“技术调查官属于审判辅助人员”，第11条明确“技术调查官提出的技术调查意见可以作为合议庭认定技术事实的参考”。因此，完全可以理解为，在参与诉讼活动时，技术调查官之于法官是辅助和从属关系，技术调查官提出的技术调查意见仅仅是一个参考意见。所以法官与技术调查官的权力边界其实是清晰和明确的。在实际工作中，一般都会要求技术调查官提出技术调查意见时尽量不给出相同或等同和侵权或不侵权等结论性意见。但是本文认为，由于技术调查意见仅仅是供合议庭参考，即使技术调查官给出明确的结论性意见，也不存在法官权力受到技术调查官侵蚀的问题。至于是否应当划清技术调查官与司法鉴定等社会机构责任边界的问题，据悉，欧洲专利局上诉委员会在案例法中就要求“平均技术人员”能知晓在相关日期前本领域公知常识，能够获得所有的现有技术知识和技能，能熟练地使用各种工具并能进行常规的工作和实验。我国《专利审查指南》规定，尽管“本领域技术人员”不具有创造力，但具有能够获知该领域在申请日或优先权日之前的现有技术，并能从该其他技术领域获知相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》明确，通过生活常识、经验法则可以推定的事实以及通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实等情形人民法院不予委托鉴定，要求“对可以通过勘验、调查等解决的问题及在现有条件下难以通过鉴定解决的事项等，要积极寻求替代办法，防止有请必鉴”。综上，无论是从国外经验、国内做法还是最高人民法院的规定，都不难得出这样的结论：技术调查官不仅应当具备本专业推导、实验能力，也应当努力做好力所能及的事，在条件允许的情况下，能够通过自身解决的问题，就不要假手于社会机构。

2014年《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》第3条明确，法官根据案件审理需要，可以书面通知技术调查室指派技术调查官参与诉讼活动，技术调查官参与诉讼活动完全是应法官的要求而被动响应的。尽管2019年的《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》删除了“法官根据案件审理需要”的表述，修改为“人民法院审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动”，但实践中，各地人民法院基本仍沿袭过去“应法官需要”的做法。广州知识产权法院《关于技术调查官参与审理案件范围的规定（试行）》规定了5种重大疑难复杂的技术类案件，立案后由技术调查室指派技术调查官参与诉讼活动或提供技术咨询，打破了此前应法官要求技术调查官被动响应的惯例，形成了部分案件技术调查官提前介入主动作为的局面，在法院内部引发了强烈的反响和不少争议。争议的焦点主要集中在，强加给法官的技术服务是否影响了法官自由选择，“法官需要”之外新增的案件量在技术调查官数量原本就不足的情况下会不会加剧技术调查室人少案多的矛盾，在技术调查官不能及时参与诉讼活动或不能及时给出技术调查意见的情况下会不会影响法官的办案效率三个方面。对此，本文认为，任何事物都有两面性，尽管该规定的实施确实带来了一些新的矛盾和问题，在技术调查官应当参与审理的案件范围等方面还存在可以修改完善的地方，但总体来说瑕不掩瑜，其至少具有以下三个方面的积极意义。

（一）有利于提升法院办理技术类知识产权案件的公信力

技术调查官在参与技术比对、庭前调解等诸多环节时，案件在承办法官、技术调查官与当事人之间流转传递案件信息所展现的办案过程，有助于提升司法的公开度和透明度。同时，技术调查官参与诉讼活动，向社会展现的除了工作上的密切协作，还有相互间的监督制约，有助于提升法院办理技术类案件的社会公信力。

（二）有利于及时发现法官技术事实判断中的似是而非

技术类案件的纷繁复杂，不仅仅在于其涉及的范围广，还在于其涉及的问题深。有的涉案技术问题看似简单平常，似乎没有相关专业背景的人也能清楚理解，但其实有时看似相同的东西，只要发生微不足道的变化，却已使技术的性质发生根本性的改变，并非是平常人就可以判断其中的区别。对于敏感和社会关注度高的技术类案件，技术调查官的主动介入，有利于技术类案件审判的精确度与专业度，减少和避免法官对技术问题似是而非的理解而形成对整个案件的错误判决，提高办案质量。

（三）有利于技术调查官对疑难复杂技术问题的深化理解

很多技术问题并非某些法官所理解的，本专业的技术调查官一眼就能看明白和即时就能作出判断。技术问题千变万化，技术调查官对技术问题的分析判断通常需要经历翻阅相关材料、分析技术方案甚至进行推演测算等一系列过程。从立案阶段就指派技术调查官参与案件诉讼，让他们有足够的时间消化理解技术问题，避免当前经常出现的开庭前一两天法官才提出指派技术调查的申请，有时甚至庭审活动进行到一半才要求技术调查官参与的情况，从而提高技术调查官参与诉讼活动的质量和效率。