李晓宇：元宇宙下赛博人创作数字产品的可版权性

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元宇宙下赛博人创作数字产品的可版权性

元宇宙是由机器学习、区块链、云计算、5G、脑机接口（Brain-Computer Interface）、增强现实（Augmented Reality，以下简称AR）、虚拟现实（Virtual Reality，以下简称VR）等数字技术的运用，所塑造出的虚拟世界。在元宇宙中，人的躯体、行为以及生活场景经过数字化被映射在虚拟空间里。人机一体与人机互动的新阶段，人与机器技术融合形成虚拟空间中的新型主体——赛博人（也称赛博格、电子人或数字人）。赛博人一词肇始于1985年哈拉维发表的《赛博格宣言》一文。该文中，赛博人被界定为“一个控制论的有机体，一个机器与生物体结合的杂合体，一个现实世界的创造物，同时也是一个虚拟世界的创造物”。赛博人旨在强调，科技文化发展突破人与动物、人与机器以及现实与虚拟之间的界定藩篱。赛博人折射出当前历史文化语境下人的愿景诉求：挣脱生物体束缚，突破现实物质时空，延伸有机体的机能。赛博人本质上是对人之本体论与人类中心主义的一种反思。诚如美国学者加文·雷伊所言，哈拉维提出的赛博人概念实质上是对笛卡尔式的人类中心主义（Cartesian anthropocentrism）的批判。赛博人概念被提出后便受到学界的极大关注，并引入传播学、人类学、哲学、文学、医学等诸多领域。

通过数字孪生（Digital Twin）与虚拟仿真技术（Digital Simulation Technology），人以“数字化躯体”的赛博人身份，沉浸式参与到元宇宙中的区块链游戏、虚拟旅游以及模型创作等网络场景。由此，赛博人实现了创作数字产品的新范式，也开启元宇宙新型数字经济产业。赛博人可在虚拟空间中创作出典型数字产品与非典型数字产品。一方面，典型数字产品是指其可归入《著作权法》第3条所列举的8种法定作品类型。比如，林登实验室（Linden Lab）所推出的一款以“合作、交融和开放”为特色的3D模拟现实的PC端社交类网络世界。人们以赛博人虚拟的“第二人生”身份作为元宇宙中的“居民”。赛博人在虚拟世界中创造出独创性的教堂、雕塑、图画等智力成果。独创性的教堂、雕塑、图画等智力创作物属于现行《著作权法》第3条所列举的美术作品、建筑作品等法定作品类型。另一方面，赛博人创作的非典型数字产品，是指其不能通过文义解释直接归为《著作权法》第3条第1项至第8项既有法定作品类型，通常纳入该条第9项“符合作品特征的其他智力成果”。比如，元宇宙中，赛博人创作出的实用艺术作品、烟花或类似音乐喷泉的独创性智力成果，难以划入既有法定作品类型。在该类智力创作成果符合可版权性要件时，可将其判定为非典型作品。

党的十八大以来，数字经济发展上升到国家战略。2022年6月22日，中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》。会议指出，数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各个环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。作为未来虚拟数字经济的新兴发展领域，元宇宙中数字产品产业成为各大互联网平台相互争夺的“大蛋糕”。诚如，2021年虚拟游戏企业Roblox在纽约上市；以太坊推出了Axie Infinity与Decentraland等区块链游戏；Facebook公司发布Henry多维虚拟电影；艺术家Beeple以6千万美元天价拍下NFT（Non-Fungible-Token）数字产品等。2022年4月22日，杭州互联网法院依法审理“胖虎打疫苗”NFT数字作品纠纷案。NFT数字产品本质上是一种有价值的虚拟资产，它依附于图像并与原始文件联系形成元数据。NFT数字产品在艺术品收藏、网络游戏、加密虚拟货币与虚拟旅游等领域日臻流行。从现实世界到虚拟世界，上述区块链游戏、多维立体虚拟电影、美术作品等虚拟数据产品的涌现，迫使我们不得不回应元宇宙中数字产品的可版权性问题。这是时代给予我们的著作权之问、科技之问与中国数字经济之问。

既有元宇宙相关法律问题的研究大多聚焦元宇宙的规则治理，对于元宇宙中数字产品可版权性的探讨较为匮乏。那么，在元宇宙中，赛博人能否成为著作权意义上的创作主体？从形式要件上看，2020年修正后的《著作权法》在外在表达上将作品界定为“能以一定形式表现”，在作品类型上引入开放式立法模式。可感知的外在表达形式与作品类型开放式立法模式，对元宇宙中的数字产品的形式要件判定产生怎样的影响？在实质要件上，独创性标准存在内嵌的模糊性与不确定性，不同法系国家的立法、司法以及学理对独创性标准的判定也存在差异性。元宇宙中的数字产品的独创性标准应当如何确定？司法实践中，法官应遵从怎样的判定路径？对上述问题，笔者不揣浅显，求教方家。  

得益于人工智能技术迭代发展，机器具备更深程度的自主性与智能性。学界对智能机器的资格出现了法律主体说与非法律主体说两派观点。由此，延伸出著作权法领域中创作主体的论争，即作品的创作主体是否限定为自然人。“后人类”时代，人类逐渐被数据化与算法化。在“去中心化”的元宇宙网络格局中，虚拟数字产品创作的实质性贡献不仅来源于人，也来源于机器技术。人机互动与人机协同使得人与机器融合得更加彻底，进而诞生出新型创作主体——赛博人。

（一）数字产品创作主体的二元论争

在智能化时代，既有数字产品的创作主体存在人与人工智能机器二元学说。通过考察各国立法制度与司法实践可知，无论是大陆法系的作者权体系，抑或是英美法系的版权法体系，都将作品的创作主体限定为“人”，进而将动物与机器在内的物排除在创作主体之外。虽然，作者权体系与版权法体系在作品的客体类型、实质性构成要件、合理使用规则认定等方面，都存在不一样的法律制度设定。但是，两大法系在对“作品的创作主体限定为人”这点上，达成一致的认识。大陆法系中，日本提出，完全由AI自主生成的数据内容，由于缺乏人类贡献而不受日本著作权法保护。英美法系中，美国在AI机器学习创作方面，强调数字作品须有人类的贡献。恰如著名的“猴子自拍案”中，美国法院将版权法意义上作品的创作主体限定为人类。美国版权局也重申，缺乏人类的创作干预而纯粹由机械自动运作产生的物品，版权局拒绝登记。我国司法实践中，法院也将著作权法上的创作主体限定为人。在菲林与百度网讯案中，法院强调作品需要嵌入人类的智慧成果。完全由机器生成的外观符合作品的数据产品，难以纳入著作权法保护的作品客体。

不过，晚近有些学者提出人工智能机器具备有限人格的观点。该主张认为，人工智能作为机器，拥有类似人的意识、情感与自主性，应赋予其法律主体资格。由此，人工智能机器自身便能独立成为创作主体，进而将人工智能生成数据权益配置给机器本身。人工智能有限人格权说，突破了主客体二元论，具有一定创新之处，但存在难以自圆其说的逻辑难题。比如，从现实技术发展阶段上看，当前仍处在弱人工智能时代，人工智能尚不具备人类的情绪、思想。从激励机制正当性上看，人工智能机器并不需要激励其创作，真正需要激励的是自然人与法人。从价值理念上看，法律创设出的法律主体包含了一个假设前提，即法律主体是理性之人，认可人类共同的法律秩序价值。人工智能作为机器，不具备认可人类法律秩序价值的可行性。

本文认为，著作权法学科对其相关理论问题的探讨应当遵循该学科的研究范式，对“命题”的分析应建立在该学科的普遍性认知与元问题的基础之上。学术理论体系与概念结构的创新，应当经过学理缜密论证，并由立法司法实践检验其正当性与可行性。就现在弱人工智能阶段而言，人工智能还不具备人的意识与情感，人工智能还不能完全脱离人的控制而独立创作。人工智能有限主体说的观点难以实现论证逻辑上的自洽性。在现行著作权法研究范式下，著作权法保护作品的前提体现为，作品中至少应含有人的实质性贡献。有鉴于此，在元宇宙中，数字产品要纳入著作权法保护客体，需厘清如下问题：如何判定新型赛博人的主体地位？数字产品的创作主体究竟是谁？数字产品的创作过程中是否包含人的实质性贡献？

（二）“后人类”时代新型主体赛博人

元宇宙下，虚拟数字产品的创作主体是由人与技术相互交嵌形成的数字人——赛博人。从词源考证上，“赛博格”（Cyborg）一词肇始于20世纪60年代《赛博与空间》一文。该文中，美国两位科学家Clynes与Kline，分别提取控制论（Cybernetics）与有机体（Organism）两词的前三个字母合并出新词赛博格（Cyborg）。赛博格被引申为人体凭借科技超越生理躯体的限制，新的电子人（数字人）概念由此产生。与赛博人地位理念不同的是，近代西方所持的是“人本主义”（humanism）传统哲学理念，旨在强调在人与自然关系之中“人为万物尺度”以及“人为自然立法”，实现人类摆脱上帝权威的思想变革。在“后人类”时代，人类作为唯一创作主体的身份受到挑战。人类作为主体的地位不断式微，取而代之的是“人与技术”共享主体地位。在此背景下，人与技术深度融合而成的赛博人开始诞生。正如海勒从图灵实验中得出，人类身份具有双重属性——表现身体与再现身体。表现身体指的是人类以血肉之躯存在于现实世界，再现身体是指人类以语言和符号学的标记在虚拟世界中以数字化形式产生。

本文认为，赛博人是客观存在的产物，它大致经历“人与物”“人与数字技术”以及“现实与虚拟”三个阶段演变。第一个阶段，是凭借“基因机器技术”打造的自然人生物体与物的完美融合体。比如，心脏起搏器、假牙、人工角膜等嵌入人体，成为人体器官的一部分。人机交互的背景下，包括机器在内的物成为人体肢体器官的一种延伸。第一阶段的赛博人打破了人与物的界限，它体现的是科技对人体的改造、交互与强化，进而将科技内化为人体不可分离的一部分。在第一阶段中，传统物权的客体与人格利益紧密联合在一起，形成了“人格物”。据此，伦理人格主义下“物”与“人”之间的清晰界限被打破，传统人格非财产性理论与财产非人格性理论受到冲击。不过，在这一人物混合的初始阶段，物处于辅助地位，人作为生物体依然处在主导地位。

第二阶段，在现实世界社会交往中，人与技术实现了数字化动态融合。传统观念里，人类只能以肉体作为主体形式呈现在社会生活。随着智能数字技术发展，借助可移动的智能设备、互联网、数码技术等外置设备技术，人的生理数据、行踪轨迹、情感表达等，可以通过数字化的形式存在于网络空间。比如，在人们日常生活中，二维码技术使得人们日常支付、疫情行踪管控、网络平台购物、网上作品创作等状态数据化，再编制到网络复杂的体系之中。在第二阶段，数据科技不再单纯是人的使用工具，更是人在数字化社交网络格局中的延伸。在这一阶段的社会样态中，人日益被数据化与算法化。换言之，赛博人颠覆了纯粹实体论的身体观，人以数字化而非肉体形式存在于网络格局中。

第三阶段，在元宇宙虚拟空间中，赛博人彰显了人与技术的深度融合。通过人工智能、区块链、5G技术打造出的虚拟化“数据躯体”，现实中的人可以在元宇宙中“重换人生”。在元宇宙中，技术被视为人类脑神经的联结，人与技术的融合已经触及心智。技术与人的融合已经扩展到情感、身份、记忆等认知领域，体现了人类智能与机器智能的共生性（sym-chthonically）。“人机一体”下，人可以沉浸式参与到元宇宙的创作、生活与社交的虚拟社会图景中。简言之，赛博人实现了人与科技融合的三个不同的演进阶段，即科技与人实体化一体阶段（人器官的延伸），到科技使得人向数字化网络延伸阶段（人数字化延伸），再到科技与人在虚拟空间再创数字人阶段（人虚拟空间的延伸）。

（三）元宇宙下赛博人创作主体定位

梳理了赛博人的演进脉络，还需解答下面一个问题，元宇宙中“赛博人”是否可以作为著作权法意义上的创作主体？正如前文所述，赛博人想要成为著作权法意义上的创作主体，其所创作的虚拟数字产品应至少包含人的实质性贡献。实质性贡献的内在机理，体现为人的一定程度的智力创造行为，而非人类简单的机械劳动。如果没有人的实质性贡献输入，纯粹由机器技术自身机械运作所产生的物，抑或是单纯由动物所制造的物，都不能成为著作权法意义上的作品。鉴于此，在考量赛博人能否作为著作权法意义上的创作主体时，除要求其具备权利能力与责任能力之外，还需要求其创作物中包括人的实质性贡献。

元宇宙中的赛博人，是一种兼具机器智能与人类智能的新型数字主体。第三阶段的赛博人，科技机器不再是纯粹的人类创作工具，其已经构成“人机交互”“人机共生”以及“人机一体”的重要组成部分。元宇宙中NFT等数字产品创作过程中，个性化的表达与实质性的贡献，不再纯粹仅来源于人类，也包含有科技机器的输入付出。换言之，元宇宙中虚拟数字产品的实质性贡献来源于人与科技机器的共同作用。机器通过模仿人类智力、情感、意识等，以类人化的方式与人类共享思维意识，实现人机在思想精神维度的交互。比如，在元宇宙中，赛博人发挥创造性思维建造房屋、特色教堂等建筑作品。对此，赛博人可凭借两种智能共同建造房屋，一种智能是赛博人的机器学习能力，运用统计、数学、计算机学等知识，预测建筑作品黄金比例的外形与构造等。另外一种智能是赛博人独特的情感能力，设置空间布局与颜色搭配等。前者展示的是机器对数据筛选、分析、识别后的“理性计算”；后者体现的是人类个性流露、喜爱偏好的“情感计算”。

因此，兼具机器智能与人类智能的赛博人具备成为著作权法上的“作者”的可行性。回顾著作权制度的变革，作者范畴由一元变为多元。作者的类型由起初的一元主体，逐渐演进到包括创作者、雇主、投资者等在内的多元主体。作者主体范围的扩充，有利于吸引更多主体共担创作风险，也有助于吸引更多的创作投资，繁荣科技文化艺术产业。雇主与投资者凭借“视为作者原则”，得到1909年美国《版权法》的肯定，也在美国实践判例中得到司法裁判者的支持。我国现行《著作权法》第9条也吸纳了该原则。由此可知，著作权主体的类型并非是严格封闭限定，而是随着科技产业发展具有扩张性。

本文认为，在创作主体定位上，“将赛博人视为作者”具有重大意义。一是重塑赛博人法律主体地位。将科技与人类融合一体的赛博人纳入著作权主体范畴，可以回应数字化科技催生的主体定位问题。如果赛博人法律属性定位不明，权利变动频繁，反而会不当增加交易成本并降低交易效率。二是有利于合理配置权益。在界定赛博人法律属性之后，可进一步合理配置赛博人、互联网平台、社会公众之间的利益，实现资源配置效益最大化。前提是尽可能多地将权利配置给最能发挥效用的主体，以此达到降低交易成本之目的。三是激励赛博人创作更多数字产品。在元宇宙中，有创作作品意愿与体验虚拟世界需求的主体是赛博人。在满足社会公众需求的基础上，将赛博人视为著作权法意义上的作者，能激励赛博人创作更多的虚拟数字作品，进而促进元宇宙虚拟数字产业的长远发展。

赛博人创作数字产品满足可版权性的前提，是在外在表达与作品类型上满足作品的形式要件。2020年修正后的《著作权法》不仅将作品外在表达修改为“一定形式表现”，也将作品类型由封闭式立法模式转向开放式立法模式。赛博人创作虚拟数字产品在外形上能以一定形式表现。兜底性规定的作品类型开放式立法模式，为赛博人创作的非典型数字产品纳入著作权客体范畴提供了可行性。

（一）赛博人创作数字产品的外在表达形式

在2020年修正后的《著作权法》生效之前，我国要求作品在形式上须能以某种有形形式复制。受制于工业时代的制作技术，作品通常需要某些形式得以固定，才能被其他读者更好认知与欣赏。因此，有形形式复制本身蕴含着对作品创作技术与表达载体的严格要求。然而，随着信息化技术的发展，一些新型智力创作物在制作技术与外在表达上发生了一定的转变。比如，3D电影、电子网络游戏等新型创作物的制作并非摄制在一定介质上，兰蔻香水案、食品气味案、西湖喷泉案等涉及的创作物不再是以有形形式复制。科技发展促使著作权制度发生新的变革，在2020年修正后的《著作权法》第3条中，作品的形式构成要件修改为“以一定形式表现”。其背后的机理，是为了满足“思想/表达二分法”原理，突出作品是能被感知的表达，而不能只停留在人们内心的思想中。对于作品外在表达的创作技术与载体要求，则在所不问。

由“有形形式复制”转向“一定形式表现”的法律修改，使得符合“独创性”的数字产品也可纳入著作权法保护的客体范畴，极大扩张了作品的表现形式。在元宇宙中，NFT美术作品、区块链网络游戏作品、多维空间影视作品以及虚拟旅游中的建筑作品等，都是数字化的虚拟创作物。与现实世界中的作品以有形载体作为媒介不同，元宇宙中的数字产品是虚拟无体物。如果严格按照旧法所要求的“有形形式复制”，那么元宇宙中新型的智力创作数字产品难以纳入著作权法的保护范围。在“去中心化”的网络图景中，赛博人在元宇宙中创作的虚拟物，突破了时间与空间的物理限制，凭借编码、算法、数字化处理成为人类可感知的新型创作物。

（二）赛博人创作数字产品下作品类型立法模式的权衡

1.作品类型从封闭式转向开放式立法模式

元宇宙中，赛博人创作的数字产品，若并非属于传统典型性的文字作品、美术作品、音乐作品等，是否也可纳入著作权法保护的作品类型？对该问题的探讨，应先理清著作权法中作品类型的立法模式。目前，世界各国对作品类型的界定可分为封闭式立法与开放式立法两种模式。在作品类型封闭式立法模式国家，判断智力创作物的可版权性遵循二元路径，即第一步先判定智力创作物是否属于法定作品类型，第二步再判定作品的独创性。与此不同的是，作品类型开放式立法模式国家，对于智力创作物的可版权性则遵循一元路径。司法裁判者对智力创作物的可版权性判定，只考量智力创作物是否具备独创性。这就意味着，在作品类型封闭式立法模式国家中，元宇宙中赛博人创作的数字产品外在表达不属于法定作品类型，法院将直接拒绝对其提供著作权法保护。不过，在采取开放式立法模式的国家中，司法裁判者拥有更多的自由裁量权。法官可采取更为灵活弹性的独创性判定标准，智力创作物的可版权性并不受限于作品的法定外在表达类型。

上述作品类型的两种立法模式各有优劣之处。一方面，作品类型封闭式立法模式的优势在于，它确保了著作权法的安定性、可预期性、终局性。著作权是一种排他效力较强的绝对权，对抗的是不特定多数人的行为自由。作为对智力创作的激励回报，立法者赋予创作者一定期限内的垄断性权利。假如这种权利没有明确的边界，难免造成公共领域的式微。因此，除了一些学者主张著作权权利内容法定，也有学者呼吁作品类型也应当法定。在元宇宙中，开发者在以太坊平台上发行的NFT数字产品，已经遍布区块链游戏、虚拟资产、数字音乐、虚拟艺术品等诸多领域。依靠人工智能、机器学习等科技，NFT将衍生出更多非典型的虚拟数字化产品。在数字孪生与虚实融合的背景下，海量的数字场景与非典型虚拟数字产品提升了人类的沉浸式体验。但是，由于非典型虚拟数字产品不能纳入法定作品类型，如果遵循作品类型开放式立法模式，社会公众将难以提前判断元宇宙中新型虚拟数字产品是否属于著作权法保护范畴。因此，封闭式立法更有利于法的安定性与社会公众的可预期性。不过，封闭式立法模式也有不足之处。一是，如果非典型作品不属于法定作品类型，法官却通过创设新作品类型将非典型作品纳入著作权法保护，有造法之嫌。司法裁判者创设新类型作品的续造行为，有违立法与司法权力配置原则。二是，如果严格执行作品类型法定的封闭式立法，又会产生著作权法不保护创新的悖论，即著作权法拒绝保护实质上投入众多资金创作，且存在明显智力创作的非典型数字产品。

另一方面，作品类型开放式立法模式的优势在于，它彰显了著作权法的灵活性与综合性。考察著作权演进历史可知，著作权的客体类型、权利内容以及作品利用方式，都随着科技发展与社会变迁而不断增扩。在客体类型上，从早期的文学作品扩张到艺术作品、科技作品与非典型作品。在权利内容上，从复制权扩增到演绎权、传播权等。即使是复制权本身，其权利内容也随技术发展而变更，即历经从工业时代的模拟复制到信息时代的数字化复制，从平面二维复制到3D打印复制，从有形复制到无形复制等。因此，若完全由立法对社会变革作出回应，繁琐漫长的著作权法修法周期，显然无法妥善解决新出现的作品权利纠纷。元宇宙中，区块链、5G、深度学习、数字孪生等技术迭代发展，相比于工业时代的技术发展更为迅猛。GPU、3D图形引擎、区块链游戏、NFT美术作品等典型数字作品与非典型数字作品不断产生。此时，作品类型开放式立法模式，可充分发挥立法制度弹性空间与司法能动性，赋予法官在具体个案中灵活运用法律解释方法，对新出现的元宇宙数字产品纠纷作出妥善回应。然而，开放式立法模式也有不足之处，有学者认为其会使我国与《伯尔尼公约》成员国在保护义务上存在不对等。

2.赛博人创作数字产品下作品类型立法模式选择

技术进步促进了作品表达与类型的多元化，开放式立法模式更契合元宇宙下赛博人创作数字产品保护的立法理念与司法实践。首先，从理论层面看，著作权的排他效力与公共物品属性，决定了著作权应当法定，继而确保社会公众的行为自由空间。不过，著作权的法定主义并非是一种严格主义的限定路径，而是一种缓和主义的弹性路径。诚如，著作权与物权同属于绝对权，类比物权法定原则，物权的法定是指权利内容与种类法定，而非物权客体法定。与此相似，著作权法中的作品类型是一种列举性立法，作品的类型并非限定在列举的法定类型之内。

其次，从司法层面看，开放式立法模式，有利于充分发挥司法能动性与创造性。在我国著作权法作品类型扩张的司法实践进程中，不乏体现司法能动性的经典案例，诸如著名的乌苏里船歌案、音乐喷泉案、机器软件撰写文章案等。在21世纪初，为了调和司法实践中的分歧，最高人民法院指出，在网络环境下的文学艺术的创作物具备了独创性与可复制性，即使不能归为法定类型，也可受著作权法保护。纵使采用作品类型封闭式立法的国家中，很多版权法客体也是先获得司法实践认可，后才被立法所确认。比如英国1777年“巴什诉朗文案”（Bach v. Longman）将音乐纳入版权保护客体；英国法院于1842年将地图纳入版权保护客体。之后，英国上述判例中的音乐、地图，作为作品保护的法律逻辑与精神内涵被立法所接纳与确认。面对科技发展带来的新型智力成果纠纷，司法裁判者并非只是机械适用法律，其在特别案例场景中需要发挥适度的司法能动性。鉴于此，在元宇宙新型数字产品纠纷的法律实践中，基于个案正义裁判需求，法官既要作出合理的法律解释，又要在必要时作出法律续造。在这背后，蕴含着对正确知识的开放性以及法律的合目的性的法治价值理想。为实现这一法治价值理想，一些法律条款设置应留出一定弹性空间。弹性化的开放式立法模式，有利于法官发挥应对元宇宙新型数字产品纠纷的司法能动性。

随着新技术的发展运用，新领域新业态中的产品类型随之呈指数型增长，NFT产品、虚拟区块链游戏、虚拟旅游、虚拟地产等数字产品不断被开发出。元宇宙中的数字产品作为新兴数字产业，具备复杂性与变动性。囿于立法的有限理性，法律制度难以事先预设元宇宙中所有可能场景。但是，法官不能因法律制度未给出明确答案而拒绝审判。当个案出现的新情形无法适用既有具体法律规则予以救济，司法实践拒绝为其提供保护则明显偏离个案正义与公正。此时，司法裁判者可凭借兜底性条款或法律原则作为填补法律漏洞的依据。诚如拉兹所述，立法者在制定法律时，偏向采用不确定的表达。没有法律明文规定可适用的案件，法官可在法律限度内行使一定自由裁量权，填补案件存在的漏洞。法官可以基于个案正义、公平等社会价值和目标的预设，凭借开放式立法的兜底条款发挥适度的司法能动。反之，如果一律将符合作品构成要件的虚拟数字产品排除在著作权法保护之外，将打击投资者继续投资创作的积极性，不利于元宇宙数字产业的长远发展。

再次，从立法层面看，著作权法对作品类型的规定历经了从具体到抽象、从有形载体到无形性、从封闭式到开放式的过程。其一，2020年修正后的《著作权法》采纳了作品类型开放模式。在作品类型上，2020年修正后的《著作权法》第3条引入“符合作品特征的其他作品”作为兜底性条款。新法采用“列举性+兜底性”的立法模式，在确保法的安定性目标的同时，也兼顾了制度的灵活开放性。作品类型的列举性规定，是为了便于指引法官更好地适用法律，兜底性规定目的在于防止挂一漏万。其二，开放式立法模式符合经济学的效率原则。在立法设定上，著作权权利内容采取的是开放式的立法，本质上对权利内容的限制也应遵照开放式立法。以经济学的效率维度考量，立法制度的创设属于初始立法权，其归属于立法机关；而在具体案件纠纷中解释法律属于剩余立法权，应配置给司法机构。其三，开放式立法模式体现了多重价值考量。面对纷繁复杂的元宇宙新型数字作品纠纷，立法应对技术变迁、经济重要性、创作属性以及虚拟空间人机传播性等多重维度进行考量。在此基础上，司法裁判者可运用文义解释、目的解释、扩张解释的方法，在确保立法制度刚性的同时，兼顾元宇宙中作品权利人市场的经济利益、社会公众的行为自由以及著作权制度的激励创新功能。

独创性标准作为作品可版权性的实质要件，其自身具备模糊性与不确定性。作者权体系与版权法体系对独创性标准的认定存在不同标准。作者中心主义认为，作者的情感与个性化印记等人格因素是作品可版权性的必要条件。与此不同的是，作品中心主义认为应当从读者角度认定作品的可版权性，个人印记与情感并非作品受版权保护的必要条件。赛博人创作数字产品的可版权性标准应由作者中心主义转向作品中心主义。

（一）独创性标准理论分歧的溯因

独创性理论被认为是著作权法中最模糊、最具争议性、最基本与最重要的理论之一，对其判定应依赖于思辨性、抽象性与逻辑推理等思维。不同法系国家对独创性的判定标准有所不同。德国、法国、日本等浪漫主义作者观的作者权体系国家，遵循理性主义哲学理念，认为著作权兼具人格权与财产权双重属性。依照这一逻辑推演思路，作者权体系国家的学者主张，作品是“人格权的延伸”，其承载了创作者“精神痕迹”与“个性化表达”。在欧洲贵族传统的精英主义、英雄主义价值观下，作者权体系要求作品的独创性标准较高。但是随着工业化的发展，德国、法国等国家将独创性标准逐渐降低。比如，德国的“小硬币”（Kleine Münze）理论，法国的“零钱”（Petite Monnaie）理论，将一些电话号码排序、菜单汇编等独创性较低的创作物也纳入著作权法保护之内。

与此不同的是，美国、英国等版权法体系国家遵循的是功利主义哲学理念，认为版权只具备财产权一元属性，作品并非创作者人格的映射。与人格权的专属性不同，财产权具备可转让性。换言之，作品的一元财产权属性意味着，作品版权相关的权利并非专属于创作者。这就导致版权法体系中，投资者虽不是创作者，也可以将其视为作者。版权法体系对作品的独创性标准判定持较低的标准。缘由在于，与英雄主义观念不同，英美国家认为每个平凡的人都可以在日常生活中展现自己天才的一面。对此，美国思想家拉尔夫·埃尔默提出“普通天才”（Common Genius）观点，在著名的“布莱斯汀案”中，美国霍姆斯大法官也认为，每个平凡的人都拥有独一无二的天赋。基于这一认知理念，版权法体系国家对独创性的判断，又演化出英国的“劳动、技能或者判断”（labour, skill, or judgment）标准与美国的“额头出汗”（sweat of brow）标准。后来，美国在Feist案中摒弃“额头出汗”标准，转而采用“最低限度创造”标准。囿于不同体系与不同国家地区对作品独创性标准的判定要件有所差异，且该种差异难以调和，因此，知识产权相关国际条约并未对独创性的定义作明确规定，欧盟地区在起草数据库指令或信息社会指令时，也没有试图统一独创性标准。

我国的独创性理论与制度，糅杂了作者权体系与版权体系两种做法，故国内学者在判定作品是否具备可版权性时，不仅讨论独创性的有无，还论争独创性的高低。学界对于独创性标准的判定不但没有达到一致认同，反而产生愈来愈多的分歧。本文认为，分歧的出现很大程度上是由于对“规则”与“标准”区别的忽视。独创性标准所具有的内嵌不确定属性（即弹性模糊属性），除了导致其在司法上无法适用具体规则般精确的事先可预见指引，也使得学术上难以对不同作品类型划定简单唯一的法律规范。比如，作者权体系强调作品的独创性，作品须包含“作者个性”与“作者精神痕迹”。个性与精神痕迹本身就带有浪漫的主观色彩，难以统一标准进行确定。再如版权法体系中，美国要求作品应具备“最低限度创造性”。最低限度也需裁判者结合具体场景，用主观认知去衡量。场景的不同，导致独创性判定的差别。更何况，不同个人因文化、语言、教育等不同，其主观认知也存在差异。因此，最低限度创造性的判定也具备内嵌的不确定属性。具言之，独创性标准内嵌的不确定属性，使得学术上的分歧难以消弭。那么，独创性标准究竟为何具有内嵌的不确定属性？其对元宇宙中的新型数字产品的可版权性又会产生怎样的影响？

（二）赛博人创作数字产品适用独创性标准的可行性

具体法律规则提供的是事先确定的可预期指引，而标准往往提供的是一种模糊的事后指引。传统法经济学提出“规则—标准”二元论理论，法律规范游走于规则与标准之间。法律规则与法律标准的区别在于二者的确定性程度。法律规则的确定性蕴含了法律的理性成分，向来为传统西方法学界所推崇。马克斯·韦伯曾将法律实施设想为“自动售货机”，法官只需依据精确的法律规则审理案件。“纯粹法学”的集大成者汉斯·凯尔森，更是追求法律规则确定性的典范。凯尔森毕生追求法律的科学化，他认为对法律规范的普遍服从最后可导致合法性价值的生成。通常而言，在守法层面，遵守标准的成本要高于遵守规则所付出的代价。法的确定性与可预测性逐渐被视为法治的核心要素。既然如此，为何两大体系在可版权性上，却都采用弹性模糊的独创性标准？

本文认为，法的确定性追求与独创性标准的内嵌模糊属性并不矛盾。独创性标准的模糊性，恰恰是康德二律背反原理在法律体系内的印证。究有缘由，其一，立法语言在内的语言，具备歧义性（多义性）、含混性和不稳定性的模糊特征。语言的模糊性理论滥觞于1965年美国加利福尼亚州立大学控制论学者札德提出的“模糊集合论”。基于该理论，人们意识到抽象思维是人脑对客观世界的反映过程，抽象思维将客观世界的思考提炼成概念，再用一定的语言形式表达出来。在此过程中，客观世界模糊性、抽象思维模糊性与人类认知偏差性，导致了不可避免的语言模糊性。作为符号体系的语言，具有一定的开放性与包容性，语言表达会随着事物的变迁而变迁。囿于语言表达自身的模糊性与社会生活的动态变迁，凭借有限的语言符号去描摹无限的现实，就不得不采用具备普遍性与一般性的法律标准规范。法律规范在制定与适用过程中衍生出的不确定性，是一种无法避免的客观存在。

独创性标准具有模糊性与不确定性，不仅是立法技术折中妥协的产物，更是立法者应对动态繁杂现实所采取的一种保障立法目的之手段。元宇宙下赛博人创作数字产品是脑机接口、区块链技术、5G、AR和VR等新科技融合运用的创作物。赛博人创作数字产品的可版权性采用模糊抽象的独创性标准，可缓和法律制度确定性与开放性之间的紧张关系。比如，与物质媒介下的传统艺术品不同，赛博人创作的NFT数字艺术品具备“非物质载体”“虚拟性”“可溯源性”以及“唯一性”等特征。NFT数字艺术品的创作方式与表现形式有别于传统线下有体艺术品。NFT数字产品的法律属性也面临很大不确定，它究竟是著作权法意义上的作品，抑或是物权法上的物？在具体场景中，NFT数字产品只有符合独创性标准才能构成作品，而作者个性、最低限度创造等抽象模糊的用语，能够灵活解释元宇宙中新出现的非典型作品，拓展著作权制度的实践品性。

其二，行为法经济学的研究发现，追求绝对精确性的规则会导致无效率的结果。一方面，绝对精细化确定性的法律规则产生过高的成本。对于独创性的判定应当选择精确的还是弹性模糊的法律标准，何种方式才是法律之治的最优选，需要进行细致的“成本—效益”评估。“成本—效益”评估发端于微观经济学，后被20世纪30年代世界美国的立法评估所借鉴，最终被其他国家普遍引入。“成本—效益”评估的宗旨，是为了实现法的经济效益、社会效益和环境效益最大化。无论是法律规则抑或法律标准，它们的创设都需要相应的立法成本。越是精细化的法律规则，越应进行深度广泛的合法性及合理性论证，调和各方主体的利益冲突，继而提升法律规则制定中的信息成本和冲突概率。在元宇宙中，赛博人创作数字产品涉及作者、网络平台、中介机构、产品购买者、传播者以及社会公众等众多主体利益。上述不同主体之间利益的合理配置，不仅要搜集信息，还需要引入科学的评估技术和量化方法。相对于标准制定，规则的制定需要综合分析海量的信息，继而引发了更高昂的立法成本。

另一方面，有时过于精确的法律规则，反而诱发不良的法律实施效果。法律规则规定得精细，要求社会公众对繁杂的法律规则细节了如指掌，否则容易造成社会公众动辄得咎的尴尬处境。然而，即使是法学专业人士都难以自称掌握所有法条规定，更何况社会公众对法律的了解程度通常有限。若要求所有人熟知法律规则细节，不仅成本高昂，更会产生相反效果。比如在美国Hill v. Colorado案中，地方州法律规定，在距离任何医疗设施小于100英尺之处，未经他人同意，故意接近他人小于8英尺，发送传单或从事口头抗议等行为，都是违法的。对此，民众通常难以有效把握自身行为是否符合法律规定的两个合法距离，同时也限制了人们的言论自由权。与此类似，对于赛博人创作数字产品的独创性判定，如果设定一个具体“创作高度数值”的法律规则，那么，这个创作高度的具体数值应当是多少？确立具体创作高度数值的立法正当理由是什么？不同类型的数字产品的独创性判定是否都适用该创作数值？司法实践中怎么判定赛博人创作的数字产品是低于或高于这个创作数值？上述问题难以通过简单推理得到合理解答。这也是不少学者反对将“独创性高低”作为独创性判定构成要件的缘由。因此，对于元宇宙中数字产品的独创性判定，是否制定精细化的法律规则，还需进行系统的“成本—效益”评估，考察该法律规则是否有助于保障立法质量、改善立法实施效果，是否有益于立法、司法、执法不同权力部门之间社会治理总成本的最小化，是否满足人类整体社会福祉。

其三，模糊的法律标准赋予法官更多自由裁量权。立法者难以对社会上所有法律行为进行穷尽式具体规定，此时需要弹性模糊的法律标准来扩大法律涵盖的社会层面。这一立法技术折中妥协所创设的模糊性法律标准，不可避免地形成立法机关立法空间与司法机关自由裁量权空间的配置格局。尤其是通过主观性价值的输入才能确定的法律标准规范，比如独创性、公共利益等。在判定价值性不确定法律标准规范时，需要法官结合自身认知、客观伦理秩序、公平正义原则、道德观念变迁以及个案场景进行必要补充评价。这一价值补充评价的过程，是一种解释法律的过程，也是一种法律标准具体化过程。司法裁判者利用模糊的独创性标准判定数字产品独创性，不仅在一定程度上发挥司法能动性与法官技术专长，也是立法者为了司法的便宜而作出的必要让步。法官在适用“法律标准”判定作品的独创性时，通常需要根据事后具体案件场景，再涵摄到具体的法律规范内容中。

因此，标准是一种裁判结果开放式（open-ended）的法律规范，它给予法官更多的自由裁量权，需要裁判者主动去发现、权衡更多更全面的事实信息。面对纷繁复杂的元宇宙数字产品，对于某一智力创作行为是否符合独创性标准，只能给予事后较为不确定性的指引。面对不断变化演进的现实社会与虚拟增强世界，如果司法裁判者只是僵化地适用规则而不考虑实践纠纷的复杂性与特殊性，那么可能获得只是一种形式正义而非实质正义。不过，如果缺乏合理的独创性标准的具体化判定要件，也会产生裁量权滥用与法律后果难以预测的风险。如何最大限度保障独创性标准适用的可预测性，减少自由裁量权滥用引发的司法信任危机，需要法官在独创性标准的具体适用中，遵循一定的构成要件与步骤。

（三）赛博人创作数字产品适用独创性标准的要件考量

法律中存在模糊属性的“法律标准”规范，并不妨碍法学仍旧是一个追求确定性的学科。基于独创性标准判定具有不确定性的内嵌属性，元宇宙中区块链游戏、NFT美术作品等非典型产品的可版权性问题，需要法官在事后的具体案例中，结合具体场景信息进行全面的权衡判定。正如凯尔森所言，法律不能为司法机关所面临的所有个案都划定一个唯一的正解，法律只是为法的适用划定了一定的框架。在此框架内，司法裁判者须结合具体案件情形发挥主观能动性，并作出一个最合乎正义的选择。在元宇宙中数字产品可版权的判定中，司法裁判者对独创性标准的适用，是一种法律标准具体化的法律解释过程。

1.赛博人创作的数字产品应囊括人的实质性贡献

独创性是一种包含“人”要素的智力创作。诚如前文所述，无论是版权法体系中美国、英国等国家的立法制度与司法实践，还是作者权体系的德国、法国、日本等国家的立法制度与司法实践，都排除对纯粹由自然力、动物、机器等产生物给予著作权法保护的做法。著作权法赋予创作者一定期限内排他性权利，其正当性基础是为了激励人的智力创作。作家、音乐家、美术家、摄影师等创作者去自然生活中采风，所有的灵感都是来源于大自然与前人知识的馈赠。赋予机器、动物享有权利的法律主体地位，不仅违背了主客体不能置换的法理，也颠覆了人类法律秩序的价值基础。对此，不少学者已经作了深入论述，在此不再赘述。

有鉴于此，在“后人类时代”，元宇宙中赛博人所创作的数字产品，应包含人实质性贡献的智力创作。人机交互的赛博人，实质上是一种机器技术与自然人类的共存、合作的虚拟产物。赛博人的诞生，不仅冲击“人类创作中心主义”的范式，甚至在一定意义上改变了人类独占主体地位的局面。随着元宇宙中脑机接口、人工智能、5G等技术的融合运用，赛博人创作数字产品的方式颠覆了传统物理世界的“人类创作中心”创作方式。人类不再是智力创作的唯一贡献者，智能技术也为智力成果的创作发挥出实质性贡献。因此，元宇宙中赛博人的创作，矫正了“人类中心主义”的认知偏差，构建了“技术创作”与“人类创作”的二元创作主体结构。

应当注意的是，在元宇宙初级阶段，包括VR、AR、区块链、物联网等智能技术，仍旧是延伸、扩展了人类的创作能力。只是在元宇宙中，智能科技充当的并非传统物理世界中的辅助工具，而是对赛博人创作作品的生成，发挥着与人类一样的实质作用。现阶段，完全脱离人类参与控制，全部由科技自身自主创作的作品尚未产生。这就意味着，赛博人创作数字产品，依然离不开人的实质性贡献。人机共生与人机交互的深化融合，赛博人兼具机器的“理性分析”与人类的“情感计算”的智慧能力。赛博人在虚拟世界中创作出的视听、美术、音乐、地图等数字产品，仍旧需要依托现实世界中人类本体抽象、个性的情感、想象与经验等隐性智慧。赛博人的智力创作，只有数字产品中包含有“人”实质性贡献的要素，才符合著作权法意义上的独创性要求。

2.赛博人创作的数字产品应属于文学艺术科学领域

独创性是文学、艺术、科学领域的智力创作。传统实用功能不受著作权法保护的原理，逐渐被科学领域作品立法制度所冲击。在传统文学和艺术领域，实用性功能被解释为实现某种功能性操作方法的组成部分，其属于思想范畴，应排除在著作权法保护范围之外。例如，美国的“莲花公司诉波兰德公司案”，以及我国“广播体操动作设计案”，都将功能性表达排除在著作权保护之外。然而，计算机软件、工程设计图等以实用功能为代表的科学领域作品的出现，一定程度上打破了实用功能智力成果不受著作权法保护的原理。计算机软件被纳入著作权法保护范围，一定程度上是美国强权的结果，而非著作权逻辑选择的结果。不过，美国这一做法已被欧盟、日本、澳大利亚等世界各国及地区所接受采纳。比如，欧盟的软件、数据库指令等，都将计算机软件等信息类与实用类作品纳入著作权法保护。我国《著作权法》第3条通过立法形式确立了计算机软件、工程设计图、地图等科技类作品的著作权客体属性。与传统文学、艺术领域作品不同，科技类作品传递的更多是事实性与功能性信息。当计算机软件、地图等科技类作品打破了实用性功能智力成果不受著作权法保护原理时，应该如何发展或解释理论，以符合著作权制度体系逻辑自洽性？这是科技发展给予我们的时代之问。

有观点希望通过对美感意涵的扩张解释，以阐释科技类作品的可版权性逻辑问题。该观点将美感从传统艺术美感，扩大解释为包括科技美感在内。换言之，与文学艺术美感不同的是，计算机软件、工程设计图等科技类作品体现的不仅仅是功能性，还有“工整和谐”的科技美感。本文认为，不宜将文学、艺术作品的美感标准，套用到兼具艺术美与科技美的赛博人创作数字产品上。将赛博人创作数字产品解释为具有科技美感，旨在证明科技类作品仍旧包含情感个性化的人格因素。在此基础上，赛博人创作的数字产品兼具人格要素与财产要素，没有颠覆著作权体系二元论结构的保护逻辑。不过，不同人的审美标准千差万别，将美感此种带有浓烈情感色彩的主观标准作为判定法律客观独创性标准的要件，是一种值得商榷的做法。本文认为，作者的创作意图、创作情感表达流派等主观因素，并非作品获得著作权法保护的必要要件。科技类的智力创作成果注重的是对客观事实的呈现，限制了创作者独特情感的表达。为了克服美感主观标准的缺陷，美国法院逐渐将包括科技类在内的作品在市场中的商业价值，作为作品是否获得版权保护的客观辅助标准。

在著作权一元论的版权法体系，创作者的“个性”等人格因素逐渐祛魅，著作权被认为只是纯粹的财产权。由此，在作者认定与作品可版权性上，版权法体系发展出与作者权体系不同的判定进路。一是，在作者认定上，没有人格性贡献的投资者，可以被视为作者。二是，在作品可版权性上，创作者的个性化人格因素不再是必要构成要件。我国《著作权法》第9条第2款借鉴版权法体系的做法，将法人与非法人组织等投资者，纳入著作权人的范畴。计算机软件、工程设计图、地图等科技类作品，也被纳入保护。为了确保著作权逻辑的自洽性，在衡量赛博人智力创作物的可版权性时，吸收借鉴版权法体系人格因素祛魅、考察作品市场商业价值的路径，不失为一种折中的破解之法。带有功用的科技类作品具有较大的市场商业价值，应将商业价值的财产因素作为赛博人创作数字产品可版权性的解释辅助性依据之一。著作权法是随着实践发展不断动态演进的法律制度，弹性的著作权法体系可容纳商业价值重大的科技类作品。

3.独创性中的独与创

著作权法意义上的独创性，应至少满足独与创两个层面要求。前者意味着赛博人创作的数字产品须是作者自己的创作，而非抄袭复制他人作品；后者旨在突出赛博人创作的数字产品须含有创作者最低限度的智力创作。

一方面，从独上看，著作权法不保护重复再现他人作品的成果。比如，将现实世界中梵高、莫奈等名家名画，以数字化与可感知的形式复制，生成元宇宙NFT美术作品。此时，NFT美术作品完全还原了梵高与莫奈的名画，复制者虽投入一定的金钱与劳动，但没有付出实质性的独立智力创作。完全重复再现现实作品的NFT作品，其著作权仍然由原创作者享有。其原因在于著作权法的要旨是鼓励实质性的创新，以推动文化科学发展。更何况，未经许可的数字化复制行为所产生的NFT美术作品，会侵蚀原创作者的市场份额，构成不正当竞争。因此，著作权法不保护剽窃他人作品的元宇宙虚拟数字产物。

另一方面，从创上看，学界对其解读形成“作者中心主义”和“作品中心主义”（或称读者中心主义）两大流派。前者主张，作品作为作者的智力表达，应体现创作者的个性与情感。后者则认为，应当从作品外观并以读者的眼光去判断作品的智力创作性，而不考虑创作者的个性、创作意图、创作主体以及创作过程。究其缘由，作者中心主义遵循的是作者权体系的判定进路，奉行浪漫主义色彩的创作者观，将作品视为创作者人格与精神之延伸。作品中心主义发端于18世纪法国大革命，该理论认为作品保护的正当性基础是来源于创作者个性化的智力创作，而非基于创作者的财产地位。在法国大革命时期，作品类型主要是文学艺术作品，该类作品中折射出作者喜怒哀乐、道德高低以及创作意图的个性人格。个性人格体现出人类的道德尊严，导致作品与作者之间具有很强的人身依附性。这种特性意味着，作品包含了神圣且不可剥夺的精神权利。由此，法国著作权逐渐形成精神权利与财产权利相融合的二元结构。当时，经由孟德斯鸠、卢梭等自然法学派大师的努力，自然法哲学观开始在欧洲兴起。法国的著作权观被视为天赋人权的自然权利，并逐步演化出以作者为中心的作者权体系。作者中心主义下，创作者的地位被神圣化，作者因个性化的智力创作而对作品享有独占权。因此，在作者中心主义的判定方式中，创作者的个性、创作意图、创作者精神贡献以及主体身份等，被视为判定独创性的必要考量因素。

与此不同的是，作品中心主义遵循的是版权法体系的判定进路，奉行的是功利主义与实用主义的价值观。作品中心主义认为，作品外在表达本身体现的创造性被作为独创性的重要标准，而不考虑作者的个性、创作意图以及精神贡献。作品中心主义肇始于西方的结构主义哲学思潮。作为结构主义的发起者，现代语言学之父索绪尔认为语言既是一种符号系统，也是一种纯粹的价值系统。结构主义理论否认语言的产生须依靠“事先给定的对象”。该理论主张“相对于现实”语言具有“自主性”。换言之，读者对语言的理解，应回归语言文本自身。结构主义批判了“作者中心论”的思想，反对文学作品纯粹只是作者意志的反映。结构主义理论认为，读者理解语言结构，不应退回到作者的潜意识中，应当通过读者自身的生活形式来理解语言的规则与用法。不同的历史文化语境下，不同读者对作品文本的解读也有所差异与变化。直至20世纪，英美“新批评”、结构主义和后结构主义的学者通过论著，逐渐消解了作品中“作者”的存在，“作者已死”成为语言学界共识。作品的价值应回归文本的本体，撇除作者意图对作品阐释的干扰。作品中心主义将作品的阐释权从作者转移到读者手中。结构主义哲学的思潮对作品中心主义的价值形成影响重大。由此，读者对作品文本的解读以及作品自身的经济价值，成为判定作品独创性的依据。在作品中心主义中，提高作品经济价值与提升社会公众福祉被视为哲学正当性基础。

作者中心主义与作品中心主义两种不同进路，在作品独创性判定上最终导致这样一个颇为有趣的结果：在传统文学、艺术作品的独创性判定上，作者中心主义与作品中心主义对智力创作物可版权性判定的最终结果并未有太大的差异。但是，对于赛博人创作物、人工智能生成物、计算机软件、工程设计图等科技类作品的可版权性认定上，两大流派存在较大争议。

本文认为，导致这一现象的原因如下。其一，传统的文学艺术作品糅杂了人的劳动技能与情感表达。具言之，不管是文字类的文学作品，抑或音乐、美术、戏曲等艺术作品，它们不仅展现创作者的创作技能、认知判断，也流露出创作者的情感表达。文学艺术作品，本身是创作者对周遭复杂世界的内心感知与纷繁生活的情感表达。传统文学艺术作品，均受创作者个性影响。例如杜甫“国破山河在，城春草木深”的诗句，既彰显诗人在创作中平仄、押韵、对仗的创作技巧，又体现了作者忧国忧民的情感表达。不过，赛博人创作的数字产品、计算机软件、工程设计图等科技类作品，作品中人格的情感因素被消除，转而体现的是功能性与实用性的经济价值。

其二，传统的文学艺术作品生成的实质性贡献归功于人类，而非智能科技。人对传统文学艺术作品的创作发挥了实质性的作用，创作工具充当的是辅助性作用。然而，随着智能科技迭代发展，人机协同下的科技作品，融合了人类与智能机器的双重贡献。在科技类作品中，智能科技不再充当辅助工具的作用，而是对作品的创作产生了实质性作用。比如，算法技术与机器学习技术的融合应用，催生出传统文学与科技相结合的复合类作品。在算法新闻作品中，算法使新闻素材采集、数据分析以及信息整合等生产环节按照既定算法自动完成。算法等技术的运用，极大解放传统新闻内容生产者。算法新闻作品的实质性贡献并非仅来源于人类，也来源于算法等科学技术。

其三，作品独创性判定要关注的是创造力的有无，而非创造力的高低。即使三四岁幼童的涂鸦，只要该涂鸦具备一定的创造力，也可作为著作权法意义上的作品。正因如此，版权法体系的独创性标准虽然低于著作权法体系的标准，但英国与欧盟分别适用这两种标准判定传统文学艺术类作品时，大多数案件并不存在司法适用结果上的差异。换言之，多数文学艺术作品纠纷案件中，若涉案作品在英国适用作品中心主义标准受版权保护，在欧盟适用作者中心主义标准也同样会获得著作权保护。 

（四）作者中心主义转向作品中心主义

赛博人创作数字产品独创性的判定标准的适用，应由“作者中心主义”转向“作品中心主义”。首先，赛博人创作的科技类作品成为我国《著作权法》保护客体。从既有法律制度上看，我国《著作权法》中的作品类型包括计算机作品与工程设计图等科技类作品。作品类型开放式立法模式为“符合作品特征的赛博人创作的数字产品”纳入著作权保护客体范畴提供了可行性。赛博人创作数字产品、计算机软件等科技类作品，更多展现的是作品的客观性与经济性，限制了创作者的独特个性表达。诚如前文所述，虽然将计算机作品等科技类作品纳入著作权法保护是美国的强权的结果，但是德国、法国等持作者中心主义的国家对美国的做法作出妥协，最终将计算机软件纳入本国著作权法保护客体。如果仍旧坚持所有作品必须体现创作者的个性化特征与精神之延伸，计算机软件作品、人工智能生成物等科技类作品成为著作权法保护客体的既定事实，将难以在法理逻辑上自圆其说。

其次，作者的创作意图与创作过程不是作品可版权性标准的必要条件。作为创作过程中体现作者智力的要素，创作意图是将思想情感与个性印记转化为具体表达的一种主观意愿。作者中心主义认为，创作意图与创作过程被视为连接作品与作者的必要因素。缺乏创作意图的创作物并不能反映作者个性与情感，不能成为版权法保护的作品。在著名的复原历史古籍“死海卷宗案”中，以尼莫教授为代表的学者主张，创作意图是作品独创性判定中不可缺失的要素。我国“乐高案”中，法官以乐高积木创作过程过于简单且不能表达出作者的独特个性与思想，得出乐高积木无法构成美术作品并拒绝提供著作权法保护。新浪公司诉天盈九州公司体育赛事直播画面案二审中，法官认为体育赛事直播画面的创作过程都是选择一些标志性画面，既无法体现出较高创造性，也不能展现创作者个性化选择。法院最后以此否定体育赛事直播画面的独创性。上述案件中，法官的裁判思路是以过程中的创造判定作品结果的独创性，即以创作过程中是否存在情感化的创作意图、个性化的创作方式以及创作空间等，作为作品结果的独创性判定依据。

不过，本文认为，著作权法保护的是作品这一智力结果，并非保护创作意图和创作过程。创作意图作为创作者的主观心理，人们在实践中难以探寻。不同读者对作者创作意图的解读千差万别。创作意图作为独创性标准判定，会引发司法实践更大的不确定性。扬弃作者中心主义中创作意图的主观标准，选择作品中心主义的客观标准是一种更为可行的做法。正如金斯伯格教授所言，“探寻创作者创作时的主观意图与判定作品可版权性无关”。在实践中，美国法官认为，即使模仿者视力不好、身体组织存在缺陷或偶然间被雷声惊吓到的颤抖，都可能导致差异性的结果，而无意中产生区别变化的“作品”有权获得版权保护。大陆法系中也有不少国家逐渐放弃带有个性化的创作意图标准。比如2017年瑞士联邦最高法院在“简易风格酒吧凳子案”中作出判决：“根据修订后的法律，实用性艺术作品不再要求以个性化人格印记作为独创性标准。”相反，如果创作过程展现出作者的创作意图与个性化的创作方式，所产出的结果却属于公有领域，那么，即使创作过程具有创造性，最终仍可能因无独创性而不能获得著作权法保护。比如，在嘉禾公司诉象山公司案中，一审法院认为嘉禾公司所制作的英文地球仪，对不同地域采用不同的颜色画法，对城市、岛屿、山脉等地图数据进行取舍，该创作过程表现了制作者的独创性，最终的表现形式应受著作权法保护。而二审法官认为涉案的地球仪只是简单地将各类已经公开的地图素材进行简单整合，所得的最终产物依然属于公有领域，不能获得著作权法保护。一味追求创作意图与创作过程的创造性，作为作品的可版权标准，会不当挤压公共领域资源，继而引发不公平竞争与浪费不必要的重复投入。

最后，应从读者角度出发，回归作品自身表达的独创性判定。以读者角度判定赛博人创作数字产品的独创性，符合著作权法的公共政策目标。著作权法的趣旨是通过保护作品，鼓励更多有利于社会公众利益的独创性表达，进而促进文学艺术科学产业的繁荣。著作权立法的价值理念不仅包含对作者权益保护，更蕴含着对社会公众获取丰富作品的权益保护。由此可知，将元宇宙中的新型作品纳入著作权法保护，需考察它是否符合著作权法的公共政策目标，是否激励作品的创作与传播，是否促进文化科学事业的发展。赛博人创作数字产品本质上是表达，而表达具有面向读者、听众等受众传播的共性特征。作品通过表达向读者传递信息，是其实现科学与文化进步的手段与原因。因此，对赛博人创作数字产品的独创性判定，由读者角度考量作品自身表达是否具备“最低限度创造性”（Minimal Degree of Greativity），更符合著作权法的公共政策目标。

元宇宙中赛博人创作的数字产品，通常是以视频、文字、图画、模型等可感知方式展现。比如，元宇宙中数字产品属于法定类型作品时，对其独创性判定遵循既有的法律制度和司法裁判方法。此时，法官作出裁判采用的是文义解释与体系解释的方法。文义解释与体系解释需要法官严格忠于法律条文字面意思。既有的法律制度为该类数字产品提供了明确的指引，法官忠于法律条文的文义作出裁判，进而确保法的可预测性与安定性。然而，当前的难点在于，元宇宙中赛博人利用人工智能、算法等技术创作出难以归入既有法定作品类型的数字产品，这类非典型数字产品的独创性应当如何判定？对于元宇宙中出现赛博人创作的非典型数字产品的独创性，本文认为运用归入法、拆分法和过滤法三种路径进行判定。

（一）归入法

归入法是通过类推解释、扩张解释、目的解释等法律解释方法，将赛博人创作数字产品归入既有法定作品类型或兜底性条款类型。以类推解释为例，类推解释适用于待决事实与法律规范之间不能严格一一对应的情形。类推解释中，待决事实中的事物与规范中的事物仍是统属于上位概念“类”的不同“种”，因而可涵摄于相应规范之下。比如司法实践中，将具备动态性与瞬时性的音乐喷泉，类推解释为美术作品；将网络游戏画面类推解释为类电影作品。玩家操控游戏的网络画面与类电影呈现画面，它们上位概念都是动态画面。在视听作品出现之前，法官将网络游戏画面类推解释为类电影作品，虽跨越可能的字义界限，但仍在立法者原本的计划、目的范围之内。法官运用类推解释与扩张解释的裁判途径，属于拉兹所言的“法律内的法的续造”。与此相似，凭借AR、VR等，主题公园和文化遗产等虚拟旅游项目纷纷引入数字技术，给人们提供沉浸式旅游体验。为提升人们虚拟旅游的满意度和质量，主题公园引入虚拟的音乐喷泉和虚拟的游玩设施。那么，将虚拟的音乐喷泉类推解释为美术作品，属于法官运用归入法的一种方式。

当通过类推解释仍旧难以将赛博人创作的非典型产品归入既有法定作品类型时，基于个案正义可通过目的解释将非典型数字产品归入作品类型的兜底性条款。赛博人创作的非典型数字产品符合著作权法意义上作品的特征，投资人对作品的创作投入巨额资金，该作品又具有重大经济价值。法官如果拒绝为该类非典型产品提供著作权法保护，将产生个案中的明显不正义。此时，法官可通过目的解释的方法将非典型产品纳入作品类型的兜底性条款。比如，在元宇宙中，赛博人创作出虚拟焰火烟花。焰火烟花由不同色彩、绽放形态所呈现的动态立体造型表达。美轮美奂的虚拟焰火烟花与传统的文字作品、视听作品和美术作品有所差异。通过目的解释将虚拟焰火烟花归入作品类型的兜底性条款，是法官行使自由裁量权的范畴。不过，法官行使自由裁量权时应尽力实现法的安定性与一般正义原则之间的平衡。法官运用类推解释、扩张解释、目的解释等行使自由裁量权时应保持慎重与克制，不能任意、武断和不受限制。法官的这种法律续造行为需要基于个案的正义因素考量，与立法者的立法目的保持一致，且符合整体法秩序的一般原则。

（二）拆分法

拆分法，是将赛博人创作的非典型产品各构成元素进行拆分，对符合独创性表达的构成元素分别提供著作权法保护。赛博人创作非典型产品难以通过类推解释、扩张解释以及目的解释等归入法定作品类型时，也可以考虑拆分非典型产品的各个构成部分。实践中法院裁判非典型数字产品纠纷案件，也有不少采用拆分法的判定路径。比如在网络游戏著作权纠纷中，有法院将网络游戏拆分出游戏场景图片与游戏人物图片等。这些具备美感的图片在绘画布局与线条轮廓等方面具有独创性，构成美术作品。网络游戏的背景音乐构成音乐作品，网络游戏人物的文字解说构成文字作品，游戏地图构成图形作品或美术作品。也有学者主张将音乐喷泉拆成不同构成元素，分别以音乐作品和计算机软件作品进行保护。由此可知，元宇宙中赛博人创作的虚拟音乐喷泉，可通过拆分后以音乐作品、计算机软件作品提供著作权法保护。

本文认为，拆分法的优势在于，为赛博人创作非典型数字产品提供著作权法保护的同时，也确保作品类型规则的稳定性，防止司法裁判者陷入“法官造法”的争议。人们通常以既有明确的作品类型规则作为行动理由并信赖它所带来的后果。各构成要素的独创性表达属于常见的法定作品类型，并未超越人类可预测的认知范围。运用拆分法途径判定赛博人创作非典型数字产品独创性，法官也可规避僭越立法权力的风险，保证自身的中立性及权威性，保障法的安定性。

（三）过滤法

过滤法是将非典型数字产品中的非独创性元素归入公共领域。元宇宙中，赛博人与大型互联网平台开启新的创作范式。一方面，得益于算法模型、数据分析、机器学习及脑科学等技术的融合运用，人机协同的赛博人比自然人拥有更强大的创造力。另一方面，具备海量用户与流量的大型互联网平台，通过空间映射、虚实界面、算力基础等方式具备更巨大创造力。享有元宇宙规则制定权的互联网平台，会尽力维持赢者通吃法则。然而，元宇宙中的数字产品本质上是一种非竞争性与非排他性的公共产品。这意味着，数字产品应秉持一定的开放、共享与中立的属性。如何规避赛博人与大型互联网平台借用技术、数字产品之名，侵蚀社会公众获取信息的自由空间？对此，本文认为判定赛博人创作数字产品的独创性时，应当采用过滤法，将明显不受保护的内容排除。

过滤法的操作可遵循如下步骤：一是采用“思想/表达二分法”，将纯粹的事实、数学公式、操作方法、概念等思想元素排除在著作权法保护之外。将思想元素过滤排除在著作权法保护之外，得到我国著作权法理论、立法以及司法实践的认可。如果赋予思想元素以著作权法保护，势必阻碍他人利用文明元素的自由，妨碍整体社会的文学艺术科学产业发展。将著作权法保护的范围严格限定在独创性表达之内，保护社会公众对思想信息的接触利用，符合投入成本最小产出收益最大的效率原则。不过，元宇宙中的“思想/表达二分法”的具体适用并非是一个简单问题。比如元宇宙中盛行的虚拟网络游戏，对于游戏规则是思想抑或是可版权性的作品，学界存在分歧。我国传统司法实践和理论中，不乏将游戏规则认定为思想或操作方法的观点，并拒绝为其提供著作权法保护。然而，吴汉东教授认为游戏规则不是简单的游戏说明书，不应认定为纯粹的操作方法。如果游戏规则对情节演进、角色交互、元素安排足够具体，达到“被充分描述的结构”的程度，则可以纳入表达的范畴。 

二是将赛博人创作数字产品中的功能性特征（如技术或实用属性）过滤排除在著作权法保护之外。实用功能、技术方案本身属于思想范畴，因此不保护创作物中的功能延伸自“思想/表达二分法”。即使在实用性艺术作品中，著作权法保护的只是作品中的“艺术”方面而不及于“实用功能”方面。 

综上，法官运用上述三种方法判定非典型数字产品独创性时，在方法选择上存在先后顺序。首先，法官应当选择适用过滤法。将思想元素、功能性作品以及超过保护期限作品归为公有领域，供社会公众自由使用。以此平衡著作权人利益与社会公众利益之间的紧张关系，实现公平与正义、公平与效率的价值目标。其次，适用过滤法后，法官可进一步选择拆分法。著作权作为绝对权，它的排他效力及于不特定多数人。拆分法旨在保护非典型数字产品中具有独创性的部分，保护范围并不及于产品全部。非典型数字产品中，具有独创性部分应属于法定作品类型，具备清晰的作品类型规则。法官运用拆分法判定，避免陷入法官造法的争议，保护了社会公众的预期，维护法的安定性。最后，当拆分法难以将赛博人创作非典型数字产品的各个部分归为法定作品类型，而拒绝为其提供著作权保护明显不符合个案正义。此时，法官可采用归入法判定路径。通过类推解释、扩张解释、目的解释等方法，法官在个案中将非典型数字产品归入既有作品类型或作品类型兜底性条款。法官利用归入法保持一定的克制性，最终的判定结果应与立法者的立法目的以及法的秩序价值保持一致。