朱冬 张玲：《商标法》第58条规范路径之反思与重构

朱冬：厦门大学知识产权研究院副教授

张玲：南开大学法学院教授

《商标法》第58条属于引用性法条。但是，该条并未明确指出援引《反不正当竞争法》的哪个具体条文。该条自2014年5月生效，彼时有效的是1993年《反不正当竞争法》，但该法中并没有专门针对字号使用类纠纷的规定。2017年《反不正当竞争法》完善了关于仿冒行为的规定。最初的修改草案试图将《商标法》第58条的内容整合到仿冒行为条款之中，但是在最终公布的法律文本中，《反不正当竞争法》第6条仿冒行为条款却并无专门涉及字号使用类纠纷的情形。

法律规范的不明确导致法官在处理字号使用类纠纷时，引用的法律依据不一。笔者在“北大法宝”数据库以“《中华人民共和商标法》第五十八条”为关键词进行检索，并在检索结果中进行筛选发现，截至2022年12月26日，适用《商标法》第58条的民事裁判文书共计15,629篇。其中，援引《反不正当竞争法》第2条的3028篇，援引《反不正当竞争法》第6条第4项的1360篇，同时援引《反不正当竞争法》第2条和第6条第4项的1326篇，单独适用《商标法》第58条的12,494篇。从时间维度看，2017年之前，法院通常援引《反不正当竞争法》第2条；在2018年至2019年，法院在绝大多数案件中仍然会援引《反不正当竞争法》第2条作为裁判依据，援引第6条第4项进行裁判的文书相对较少；2020年以来，则有越来越多的法院援引《反不正当竞争法》第6条第4项作为裁判依据，这种做法也得到了国家知识产权局的认同。2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》亦明确规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”的，属于混淆行为，可以依照《反不正当竞争法》第6条第4项予以认定。

《商标法》第58条在文义上存在如下疑义：将他人商标作为字号使用，误导公众的，是否就可以直接认定为不正当竞争？抑或是在误导公众的情况下尚须依据《反不正当竞争法》对涉案行为是否构成不正当竞争进行判断？也就是说，《商标法》第58条所引用的究竟是《反不正当竞争法》上的法律后果，还是兼及不正当竞争行为的构成要件？对上述问题的不同回答，导致法院在该类案件中援引《反不正当竞争法》一般条款时出现规则虚置问题。

在笔者检索的案例中，法官援引《反不正当竞争法》一般条款处理字号使用类纠纷时的裁判逻辑，与直接援引该条款处理的其他案件存在很大不同。《反不正当竞争法》一般条款的适用通常须着重考察原告是否受到实际损害、相关领域公认商业道德的内容为何、被告行为是否会对竞争秩序造成负面影响等因素。但是，法院援引《反不正当竞争法》一般条款处理字号使用类纠纷的裁判思路却是：综合考量涉案商标的知名度、原被告是否属于同业竞争者、被告主观上是否具有攀附涉案商标商誉的故意等因素，如果得出可能导致混淆的结论，则将涉案行为归结为违背诚实信用原则以及公认的商业道德，构成不正当竞争。该裁判思路实际适用的是混淆标准，援引一般条款的目的似乎仅仅是出于定性的考虑，即为了将涉案行为归结为不正当竞争。如此一来，《商标法》第58条相当于创设了一种独立的不正当竞争行为，已经超出了《商标法》调整范围，属于越权立法。

与前述情形相反，在涉及老字号传承或者企业改制的案件中，我国法院并没有严格坚持《商标法》第58条所确立的混淆标准，而是从《反不正当竞争法》一般条款出发，着重考察被告取得字号的正当性以及主观上是否具有攀附原告商标商誉的恶意。例如，在最高人民法院发布的第58号指导案例——成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告与原告之间存在竞争关系、被告字号与原告注册商标亦构成近似，但是考虑到老字号的承继关系，基于经营的延续性，被告使用字号的行为是善意的，并未违反诚实信用原则，因此不构成不正当竞争。如后文所述，该种裁判思路通常被作为处理字号使用类纠纷时法律适用灵活性的体现。但是，直接适用《反不正当竞争法》一般条款的做法，导致《商标法》第58条明确规定的混淆标准被虚置。如此裁判是否具有正当性，需要在法理层面重新进行检视。

《反不正当竞争法》第6条仿冒行为条款以具有一定影响的商业标志为保护对象，规范混淆行为；《商标法》第58条则以注册商标和未注册驰名商标为保护对象，规范误导公众的混淆行为。二者在保护对象和保护水平上的差异，导致在适用《商标法》第58条援引《反不正当竞争法》仿冒行为条款时，无法为注册商标和未注册驰名商标提供周延的保护，造成规范体系紊乱。

第一，《反不正当竞争法》仿冒行为条款无法涵盖反向混淆原则。检索案例发现，如果涉案注册商标知名度不高，法院通常会以被告的字号使用行为不具有攀附原告商标商誉的主观恶意、不会导致混淆为由，判定被告的字号使用行为不构成不正当竞争。然而，实践中存在恶意利用企业名称登记制度来抢夺他人注册商标的现象，妨碍了在先注册商标识别功能的发挥，挤占了商标所有人正常使用商标累积商誉的空间。在商标侵权领域，法院已经开始适用反向混淆原则处理妨碍注册商标发挥识别功能的案件。但是，《反不正当竞争法》仿冒行为条款中“有一定影响”的要件排除了反向混淆适用的可能性，导致无法对上述类似现象进行规范。

第二，《反不正当竞争法》规定的仿冒行为不能适用惩罚性赔偿。《商标法》第63条第1款对恶意商标侵权行为规定了惩罚性赔偿；《反不正当竞争法》第17条第3款规定的惩罚性赔偿则仅适用于恶意侵犯商业秘密的行为，仿冒行为并不适用。如此一来，商标权人获得的救济将因被告行为方式不同而不同。字号突出使用的构成商标侵权，可以适用惩罚性赔偿；未突出使用的则属于不正当竞争，不能适用惩罚性赔偿。尽管适用《反不正当竞争法》第17条第4项法定赔偿时，法院也可以考虑惩罚性因素，但是，因无法直接适用惩罚性赔偿，会带来保护力度的差异，进而对原告不公。

《商标法》对于未注册驰名商标“为相关公众所熟知”的标准要高于《反不正当竞争法》对于商业标志“有一定影响”的要求。在字号使用类纠纷中，如果涉案未注册商标已经达到驰名程度，援引《反不正当竞争法》第6条第4项不存在任何障碍；但是，在涉案未注册商标已具有一定影响，但尚未达到驰名程度时，由于不符合《商标法》第58条的适用条件，将面临无法援引《反不正当竞争法》第6条第4项获得保护的困境。例如，在天津冠芳可乐饮料有限公司诉天津山楂树下饮品科技有限公司不正当竞争纠纷案中，二审法院以涉案未注册商标尚未达到驰名程度为由，认定被告的字号使用行为不构成不正当竞争；再审法院改判，以“山楂树下”属于知名商品特有名称为由，认定被告的字号使用行为构成不正当竞争。如此同案异判，造成很尴尬的局面：对于有一定影响但是未达到驰名程度的未注册商标，直接适用《反不正当竞争法》第6条，可以获得保护；但是，如果适用《商标法》第58条援引《反不正当竞争法》第6条，却无法获得保护。

《商标法》《反不正当竞争法》保护商业标志，在侵权认定规则中均遵循混淆标准。依据《商标法》第57条第1款第1项、第2项的规定，商标侵权混淆标准的认定范围局限于相同或者类似商品。《反不正当竞争法》第6条保护有一定影响的商业标志，禁止混淆行为。根据法治统一性基本原则以及法律解释整体性原则，同一概念、规则在法律体系中应保持语义一致。因此，司法解释规定，有一定影响的商业标志的保护可以参照商标侵权认定规则。但是，法院在处理具体仿冒案件时，已经将混淆判定扩展到了非类似商品。例如，在深圳市大疆创新科技有限公司诉深圳市大疆实业有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，尽管被告经营的商品与涉案商标据以知名的商品并不相同或者类似，但是二者具有较大的关联性，在涉案商标已经驰名的前提下，被告的字号使用行为具有攀附原告商誉的意图，容易导致相关公众认为原被告之间存在关联关系，构成不正当竞争。该判决将关联混淆扩展至非相同或者非类似商品的做法，造成《商标法》与《反不正当竞争法》混淆标准的适用规则不同。《商标法》的混淆标准限定在相同或者类似商品的范围之内，《反不正当竞争法》的混淆标准却扩张到了非类似商品上，破坏了混淆标准的统一适用。

《商标法》第58条采用的竞争法规范路径是对我国既有司法实践的确认。20世纪90年代以来，将他人商标作为字号进行登记和使用的现象逐渐引起各界关注，如何处理此类纠纷成为司法审判中的难点问题。为破解该难题，司法实践进行了探索。

作为知识产权权利冲突的一种表现，司法实务界对于字号使用类纠纷属性和处理模式的认知几经变迁。20世纪90年代，主要采行政争议说。在注册商标和企业名称均为通过行政机关合法取得的权利的认识下，对于行政机关尚未撤销企业名称登记之前直接提起民事诉讼的，法院明确表示不予受理。行政争议说隐含的前提是，经行政程序获取的知识产权，不构成对他人知识产权的侵犯，“未经正当程序不能否定其法律效力，……不能以构成民事侵权为由否定或者妨碍此类知识产权的行使”。

到了20世纪末，在行政程序无法有效处理权利冲突纠纷的认识下，司法实践开始有条件地维护行政程序的优先性。在强调须首先通过行政程序解决权利冲突问题的同时，亦允许当事人在通过行政程序解决无果时提起民事诉讼，法院则可以依照民法上的诚实信用原则以及保护在先权利的原则处理此类案件。

进入21世纪以来，司法实践完全放弃了行政争议说，全面承认该类案件的民事争议属性。最高人民法院明确指出，企业名称虽然具有工商登记的合法形式，但是在实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，不需要以行政处理为前置条件。将字号使用类纠纷纳入民事争议范畴，其法理基础是对权利取得与权利行使进行区分，承认即使是形式上合法取得的两个权利，亦不能排斥在权利行使过程中导致利益冲突的可能性，仍然可能对他人造成妨害，强调“不能使形式合法成为侵权行为可以产生或者继续的依据”。

在区分权利取得与权利行使，聚焦被告使用行为是否具有合法性逻辑的引导下，司法实践对于字号实际使用过程中的不同形态给予了特别关注，逐渐形成了规范使用与突出使用区别对待的二分法。第一，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为字号在相同或者类似商品上突出使用，容易导致相关公众误认的，由于字号的突出使用已经使其具有商标意义，超出了企业名称权的范围。因此，将其归入商标侵权范畴调整。第二，对于企业名称的规范使用，在经历了不同认知后，形成如下共识：使用与他人注册商标相同或者近似的字号，足以使相关公众产生混淆、违反诚实信用原则的，可以依照1993年《反不正当竞争法》第2条规定，判定其是否构成不正当竞争行为。

以被告字号不同使用方式为基点区分争议性质的二分法，要求法院应根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质来确定案由并适用相应的法律。此外，突出使用与规范使用两类争议在救济方式上亦存在区别：如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而构成商标侵权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为；如果不正当地将他人在先商标作为字号注册登记为企业名称，不论是否突出使用均难以避免产生混淆的，则可以判决停止使用或者变更该企业名称。

在回溯字号使用类纠纷竞争法规范路径的司法确立过程中，可以窥见《商标法》第58条所隐含的底层逻辑。

知识产权权利冲突观念对于字号使用类纠纷的定性和处理模式产生了关键性影响。正如学者指出，知识产权权利冲突所要解决的，是原被告声称的具有合法外观的权利是否能够相容的问题。在将权利冲突类纠纷定性为民事争议的前提下，法院对权利取得与权利行使进行区分。出于原被告双方权利均是通过行政机关确权授予的认知，法院无法直接否定被告取得权利的合法性，而是把关注重点放在了对被告权利行使行为正当性的评价上，以合理划定两个相互冲突权利的各自边界。为此，司法实践中确立了保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用等处理知识产权权利冲突类纠纷的基本原则。在关注被告行为正当性逻辑的影响下，可以清楚地看到法院不愿意简单地从原告权利是否受到侵害的角度来处理权利冲突类纠纷的倾向。就字号使用类纠纷而言，即使得出被告行为在形式上并没有落入原告商标权保护范围的结论，法院仍然可以根据诚实信用等基本法律原则对被告行为予以规范。《反不正当竞争法》作为行为规范法，无疑符合司法实践对于权利冲突类案件处理方式的基本认识。

在权利冲突观念影响下，商标与企业名称分别属于不同类别商业标志的基本认识，成为字号使用类纠纷竞争法规范路径得以确立的决定性因素。在商业标志族群中，商标的主要功能是识别商品或者服务来源，企业名称的主要功能在于区分不同经营主体。但是，在市场经济生活运作中，二者的识别功能存在一定重合，因此不可避免会产生冲突。尽管如此，由于“企业名称权具有自身的权利屏障，商标专用权不能当然地将其权利范围延伸到企业名称权的边界之内”。该观点强调从被告角度看待标志使用行为的性质：突出使用字号可以被认定为超出了企业名称权的范围；但是规范使用企业名称的，则仍然被认为是在企业名称的意义上使用标志，属于行使企业名称权的范畴，并不落入商标权保护范围。即使规范使用字号亦可能导致混淆，甚至可以被称为“商标的商号化使用”，但是仍然被定性为“借助于合法的形式侵害他人商誉”的行为，而非商标侵权。这种认识在学术界亦颇具影响。有学者指出，在字号中使用商标虽然能够起到识别来源的作用，但是只有直接使用商标的才属于商标侵权。

字号使用类纠纷选择竞争法规范路径的另一个理由，是适用《反不正当竞争法》一般条款在处理权利冲突类案件过程中具有灵活性。商标侵权的判定不以过错为原则，并且以混淆可能性为认定标准，“这种客观规则不是平衡商标权人、企业名称权人和消费者三方利益的最佳方案，尤其是对企业名称权人很不公平”。相反，在《反不正当竞争法》一般条款的框架下，对不正当竞争行为的判断，通常会综合考察被告的主观心态、客观上的混淆可能性以及其他相关因素。有观点主张，运用综合考量法，在被告缺乏主观故意的情形下，单纯强调混淆可能性并不足以认定在企业名称中使用与他人商标相同或者近似文字的行为构成不正当竞争。在涉及老字号案件中，法院则通常要求不应仅仅考虑被告的行为是否足以导致混淆，而是强调应对标志使用的历史、现状和公平合理等因素进行综合考量，以求合理地解决纠纷。

综上所述，字号使用类纠纷竞争法规范路径的确立，深受权利冲突观念的影响。在该观念的引导下，关注被告的行为方式，形成了字号使用类纠纷竞争法规范路径的底层法理逻辑：字号的规范使用属于企业名称权的正常行使，未落入商标权保护范围，不构成商标侵权；《反不正当竞争法》一般条款的综合考量法具有灵活性，是权利冲突类案件的适宜解决路径。

在权利冲突观念下，法院处理字号使用类纠纷的主要任务，是在经行政程序取得、具有形式合法的两种权利之间合理划定边界。该审理思路将逻辑前提建立在企业名称系依行政程序合法取得之上。然而，该逻辑前提并不存在，字号使用类纠纷的实质应是侵权判定而并非划定权利边界。

近年来，我国企业名称登记制度经历了重大变革，由核准制转变为自主申报制。无论在核准制下还是在自主申报制下，企业名称登记均非权利取得的依据，以企业名称登记作为将字号使用类纠纷定性为权利冲突案件的逻辑前提是错误的。

根据1991年《企业名称登记管理规定》第3条之规定，“企业名称核准登记注册后可使用，在规定的范围内享有专用权”。20世纪90年代以来，司法实践中的主流意见将该规定作为企业名称权须依行政机关核准取得的依据。然而仔细研读该条文不难发现，核准应当仅仅是企业名称使用的前提。将核准作为权利取得的依据，是对企业名称登记制度属性的误读。从制度功能上看，企业名称登记作为商事登记的重要内容，是国家对商事主体进行管理的一种手段，仅仅是行政管理上的要求，并非创设专有权利的依据。因此，以企业名称须经核准作为将字号使用类纠纷定性为权利冲突的前提条件是站不住脚的。

在企业名称自主申报制下，字号使用类纠纷权利冲突定性的逻辑前提更加难以证立。近年来，我国企业名称登记制度的改革，强化了企业名称登记并非权利取得依据的观点。2017年国务院《“十三五”市场监管规划》提出“改革企业名称核准制度，赋予企业名称自主选择权”的要求。按照该要求，2019年《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》取消了企业名称预先核准。为了进一步实现企业登记便利化，2020年《企业登记管理规定》确立了企业名称自主申报制，强调因企业名称与他人企业名称近似侵犯他人合法权益的，由申请人自行承担法律责任。企业名称登记制度的这一重要改革，进一步表明企业名称登记的行政管理属性，企业名称权并非基于行政机关登记而产生。

研究表明，真正意义上的权利冲突与侵权行为存在本质区别，前者是指双方均享有合法权利，双方的权利行使行为均具有法律依据的情形。权利冲突发生的原因，在于实质合法权利边界的模糊性；解决权利冲突的任务，则是合理划定合法权利的边界。但是就字号使用类纠纷而言，如果规范使用字号仍然可能导致混淆，实际上已经具备了违法性；法院判决被告变更企业名称，本质上就是否定了被告企业名称权的合法性。由此可见，所谓的商标与企业名称的权利冲突并不是真正意义上的权利冲突。将字号使用类纠纷定性为权利冲突，至多只能被看作是对侵权行为进行描述的一种修辞手法，而非本质判断。

在权利冲突观念的引导下，法院在解决字号使用类纠纷时，以划定商标权与企业名称权的边界为基点，继而评判被告使用只具形式合法外衣的企业名称的行为正当性。如果被告规范使用企业名称，则认定不构成商标侵权。这种审理思路实际上是以被告为基点，已经偏离了侵权认定的基本逻辑。按照侵权法一般原理，未经权利人许可又无法律规定的免责事由，而侵入权利人控制领域的，即构成侵权。法院审理侵权纠纷的基本逻辑应当是以原告受保护的客体为基点，考察被告行为是否落入权利保护范围。因此，处理字号使用类纠纷的重点，并不在于审理被告使用字号是否超出企业名称权的范围，而是应当从原告的商标权保护范围出发，评判被告在企业名称中使用与原告商标相同或者近似字号的行为，是否侵害了原告的商标权。如果经过审理，认定被告行为落入原告商标权保护范围，即构成商标侵权，而不是所谓的权利冲突。

字号的突出使用与规范使用二分法是以被告行为方式作为不同规范路径的界分基点，该做法违反了侵权责任法一般原理，从比较法视角也无法得到证成。

以被告行为方式作为不同规范路径的界分基点，不符合侵权认定的一般原则。在民法上，权利是指在维护特定利益的法律上之力。民事权利体系以权利内容（受保护的利益）为基础进行构建，而权利客体作为受保护利益的具体化，成为不同类型权利的界分标准。物权、人身权、知识产权等绝对权的首要区分标准即客体形态不同。如果说侵权判定需要以原告的权利内容作为出发点，而不同内容的权利又以客体形态的不同进行界分，那么，就应当以被告行为指向的是何种权利客体作为标准来确定特定类型纠纷的规范路径。就字号使用类纠纷而言，无论被告行为的具体表现如何，如果落入了原告商标权的保护范围，就应当纳入商标法调整范畴。

从实质意义上看，字号使用类纠纷中，无论是否突出使用，被告的行为均已落入商标权保护范围。是否可能导致混淆应以相关公众的认知为标准。在现代商业实践中，消费者往往并不会有意识地区分商标与字号，尤其是服务行业，提供特定服务的企业名称通常被消费者等同于服务商标。现有司法实践也已经认识到此点，承认字号在实质上具备识别商品或者服务来源的功能，但是却仍然纠结于商标与企业名称分属不同类型商业标志的基本判断，主张被告的行为在形式上属于使用企业名称，拒绝认可其商标侵权属性。

如前文所述，将他人商标作为商品名称、装潢使用或者注册为域名并从事交易的，已经被纳入商标侵权范畴。上述做法遵循了以权利客体为标准确定规范路径的基本原理。但是，唯独字号使用类纠纷仍然以被告的具体行为方式确定规范路径，人为地割裂了商标权人的利益，造成商业标志之间保护逻辑的混乱。由此反映出我国理论界缺乏对于《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标志界分的统一规划，商业标志保护欠缺体系化思维。

在比较法视野下，即使被告仅仅是将商标作为字号使用，如果包含了与他人商标相同或者近似的标志，通常被认定为商标侵权。美国、日本和欧盟均是从保护客体出发，关注被告使用标志具备的实质功能，将字号使用类纠纷作为商标侵权纠纷处理。

（1）美国

美国法院很早就认识到商标与字号在功能上具有重合性，并确认二者的保护均以防止混淆为主要原则。在商标与字号冲突类案件规范路径的选择上，则坚持以保护客体为区分标准：将他人字号用作商标使用的，属于不正当竞争行为；将他人商标用作企业名称的一部分使用的，则视为商标侵权。在Safeway Stores, Inc. v. Safeway Properties, Inc.一案中，美国联邦第二巡回上诉法院认为，被告将原告“Safeway”商标使用在企业名称之中的行为可能导致混淆，构成商标侵权。

（2）日本

为了给正常的、善意的企业名称使用留下空间，日本《商标法》规定，以通常方式使用公司名称的，属于商标权效力的例外，不构成商标侵权。按照上述规定，非以通常方式使用含有他人注册商标的企业名称，例如，使用企业名称中有商标特征的文字或者文字大写时，构成商标侵权。同时，日本《商标法》进一步规定，在他人商标获得注册之后，以不正当竞争的目的使用含有与该商标相同或者近似文字的企业名称，不适用上述例外，该行为落入商标权保护范围，构成商标侵权。

（3）欧盟

欧盟关于字号使用类纠纷属性的认识经历了一个变化的过程。在Robeco NV v. Robeco Groep NV一案中，欧盟法院认为，将他人商标作为字号使用，仅仅是用来指示或者识别商事主体，并非用来指示商品或者服务来源，不属于商标侵权。但是在Céline SARL v. Céline SA一案中，欧盟法院改变了上述观点，认为即使企业名称没有直接地附着在商品之上，但是当该企业名称与商品之间在消费者心中建立起联系时，同样构成与商品或者服务有关的使用。该案表明，欧盟法院已经从强调被告的使用形式转向对标志实际发挥功能的关注。2017年《欧盟商标实施条例》增加规定，明确将他人商标作为字号使用的行为纳入商标侵权范畴。

主张字号使用类纠纷采用竞争法规范路径的理由是：处理字号使用类纠纷适用《反不正当竞争法》一般条款，可以综合考量各种因素，具有法律适用灵活性的优势。但是，这种灵活性是以向一般条款逃逸为代价的，违反了法律适用的一般原则，不但破坏了法律适用的位阶，更严重的是，所谓的灵活性导致法的安定性受到威胁。

首先，《反不正当竞争法》一般条款下的综合考量法，破坏了法律适用的位阶。一般条款本质上为法律明文规定的法律原则。纠纷的处理应当以适用具体法律规则为先，唯有在法律没有明确规定或者法律规定存在漏洞的情形下，方能适用法律原则。司法解释明确规定，对于扰乱市场竞争秩序、损害经营者或者消费者合法权益的行为，只有在知识产权单行法没有规定的情形下，方能适用《反不正当竞争法》一般条款。早期字号使用类纠纷的司法实践中，尽管大部分案件中法院实际适用的是混淆原则，但是由于权利冲突的定性掩盖了侵权认定的实质，使得法院未能穷尽对现有规则的解释和论证，而是径直以《反不正当竞争法》一般条款作为裁判依据，这是司法向一般条款逃逸的典型表现。案例检索表明，字号使用类纠纷在我国已经成为司法实践中的一类常态化案件。因此，应当将该类纠纷纳入具体规范之下调整。近年来，司法实践转而援引仿冒行为条款处理字号使用类纠纷，不失为摆脱向一般条款逃逸的努力，但是由此带来的规范体系紊乱问题表明这种做法仍然不值得提倡。

其次，从实际效果来看，向一般条款逃逸获得的所谓灵活性，实则是意图摆脱规则约束的表现，存在破坏法的安定性，甚至导致法律空洞化的危险。法律应当具有可预见性，通过立法规定和司法裁判为人们提供行为指引。法律规则以相对明确的构成要件和法律后果，能够起到规范司法裁判的作用，成为防止任意裁判、实现法的安定性的重要保障。而法律原则具有高度的抽象性，其宽泛的内容往往无法对法官的裁判提供明确的指引，亦无法对法律适用逻辑形成有效的限制，导致单独适用法律原则的裁判结果可能因时因地而异，因此通常需要与法律规则相结合或者具体化之后方能成为裁判依据。就字号使用类纠纷而言，在司法实践中，有的法院以不具有主观恶意或者具有历史传承关系为由，认定被告的字号使用行为不构成不正当竞争。通过适用《反不正当竞争法》一般条款，回避了对被告字号使用行为是否可能导致混淆的认定，实则突破了混淆标准。

事实上，综合考量法并非只有在竞争法规范路径下才能适用，商标侵权认定中混淆标准的适用亦采用综合考量法，并且不会受到向一般条款逃逸的诟病，符合法律适用的一般原理。因此，字号使用类纠纷的处理，应当回归到法律规则适用的轨道上来，在混淆标准的适用过程中探寻法律适用灵活性的空间。

《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标志的界分，应坚持体系化思维，以保护客体为基点划分调整对象，从而有效地理顺字号使用类纠纷竞争法路径所导致的规范体系紊乱问题。

商标保护虽然脱胎于仿冒之诉，但是，现代商标制度已经脱离了仿冒之诉，走上了专门化道路。我国《商标法》和《反不正当竞争法》虽然都保护商业标志，但二者在保护客体、保护标准、保护水平等方面均存在差异。《商标法》以保护注册商标为首要任务，以防止混淆为基本原则。对于未注册商标而言，只有达到驰名程度才能获得与普通注册商标相同的保护水平；对于已注册驰名商标，《商标法》则提供以防止淡化为基础的跨类保护。在救济手段方面，《商标法》为商标侵权提供了惩罚性赔偿救济。《反不正当竞争法》的仿冒行为条款为商品名称、包装装潢、字号、域名等通过实际使用获得识别功能的其他商业标志提供保护，以制止混淆为基本原则，并且未规定惩罚性赔偿规则。

考察我国立法史可以看出，《商标法》和《反不正当竞争法》对商业标志保护的界分逐渐清晰。1993年《反不正当竞争法》除了保护商品名称、包装装潢、企业名称等商业标志外，亦规范假冒他人注册商标的行为，造成了《商标法》 和《反不正当竞争法》对注册商标重叠保护的局面。对此，有学者批评，这种做法“除宣示假冒商标行为同时又是不正当竞争行为外，再没有其他实质意义”。2017年《反不正当竞争法》将该条文删去，结束了《商标法》和《反不正当竞争法》对注册商标的重叠保护，以保护客体为标准清晰地划定了《商标法》与《反不正当竞争法》保护商业标志的界限。

《商标法》第58条所确立的竞争法规范路径，使得《反不正当竞争法》再次承担起保护注册商标的任务，扰乱了《商标法》与《反不正当竞争法》保护商业标志的基本界分，并导致了司法实践中的诸多问题。基于前述，本文建议：字号使用类纠纷应回归商标法路径，即将他人注册商标或者未注册驰名商标作为字号使用的行为纳入《商标法》调整，以理顺《商标法》与《反不正当竞争法》保护对象的界分，以解决字号使用类纠纷竞争法路径所导致的规范体系混乱问题。

将字号使用类纠纷纳入《商标法》调整后，面临一个具体问题：字号使用属于哪种商标侵权行为？应适用《商标法》第57条第1项、第2项规定？还是第7项兜底条款？本文认为，在完成从“将他人商标作为字号使用”到“在字号中使用他人商标”的逻辑转换后，商标使用概念完全可以涵盖该类行为。

近年来，我国司法实践对商标侵权中商标使用的认定，已经从关注被告使用的具体表现形式逐渐转向关注标志实际发挥的作用，以此为基础，商标使用的内涵得到了扩展。以商品名称、包装装潢与商标冲突类案件为例，司法解释早期将其归入兜底情形，定性为“给注册商标专用权造成其他损害的行为”。2014年《商标法实施条例》改变了上述认识，明确将该种行为归入《商标法》第57条第2项规定的使用性商标侵权行为。上述转变的认知基础即：商标使用判定应以涉案标志是否可能发挥识别商品来源功能为标准，而与被告使用涉案标志的方式无关。不论被告将涉案标志作为商品名称还是包装装潢，只要在实质上发挥了识别来源的功能，就构成商标使用。

此外，对于将他人商标作为字号突出使用行为属性的认识，也经历了一个变化过程。早期司法解释曾明确将该类行为归入兜底情形，主要理由仍然与权利冲突观念有关，即突出使用的字号具有商标意义，“但源于字号的使用特征又使其纳入其他商标侵权行为更为适宜”。目前，突出使用字号属于商标使用侵权行为在学界已经成为主流观点。在实践中，法院亦认识到，“企业字号作为商业标识在商品上使用”，实际上就是“未注册商标”的使用，……具有标识商品或服务来源的作用，是一种……商标使用行为”。可以根据被告使用的商品或者服务类别，分别适用《商标法》第57条第1项和第2项的规定。

按照上述标准，被告将他人注册商标作为字号使用，即使是规范使用企业名称，只要标志发挥了识别商品来源的功能，就可以归入商标使用范畴。突出使用与规范使用的区分没有实质差别。正如有学者指出的，从作为商标侵权判断核心标准的混淆原则出发，考虑商标与字号之间的近似性、双方当事人商品或服务的类似性等因素就足以认定构成商标侵权，“至于字号是否被突出使用，对混淆可能性的影响根本没有那么大”。因此，突出使用与规范使用的二分法应当被否弃。

回归商标法规范路径，可以将字号使用类纠纷的处理置于具体规则之下，避免了向一般条款逃逸的问题，符合法律适用的一般原理。与此同时，在商标侵权认定中，亦可以采用综合考量法，实现法律适用的灵活性，实现个案公平。

首先，商标侵权中混淆原则的适用本就须综合考量各种因素。为了防止过于机械地适用商标侵权判定标准，最高人民法院强调，认定商标近似应当综合考察实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，“注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”。这实际上是要求将对各种因素的综合考量融入到混淆标准的具体适用中去。此外，虽然商标侵权不以主观过错为构成要件，但是并不意味着商标侵权的判定完全不考虑被告的主观心态。在混淆可能性的认定中，被告攀附原告商誉的恶意是重要参考因素之一。法官可以通过对被告主观过错程度的考察，相应调整混淆可能性认定的严格程度。

其次，即使在综合全案各种因素的基础上，仍然得出将他人注册商标或者未注册驰名商标作为字号使用可能导致混淆的情况下，亦可以通过类推适用商标共存等规定在一定程度上维护被告的合法权益。《商标法》第59条第3款允许在先使用并有一定影响的未注册商标与在后的注册商标之间达成共存状态。即使在两个商标共存于市场可能导致混淆的情形下，亦规定可以通过限制规范使用、要求当事人附加区别标志等方式，尽量减少混淆的可能性。类似地，在字号使用类纠纷中，出于维护已有市场秩序的考量，即使被告的字号使用行为可能导致混淆，法院也可以通过考察被告使用企业名称的时间、被告企业名称获得的知名度等因素，类推适用商标共存的规则，允许被告的字号与原告的注册商标共存。在此基础上，可以要求被告规范使用字号并附加适当区别标志，以减小混淆的可能性。

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