商标在先使用 规范结构 制度功能 解释论框架

一、问题的提出

自2013年《商标法》修改增设第59条第3款商标在先使用抗辩规则以来，该条款被广泛适用于保护在先使用的商业标识（特别是未注册商标）。在商标注册主义仍是制度原则的基础上，通过给予注册商标适当限制，防止注册商标权人权利绝对化而侵害他人权益，给予基于使用而负载商誉和市场利益的商业标识一定程度保护，不仅有利于实现商标在先使用人与注册商标权人利益的平衡，更有利于厘清商标注册与使用之间的关系，弥补商标注册主义的缺陷，完善以使用为目的注册商标保护制度的本质意涵。劳动财产说、自然权利学说、功利主义说、社会公意说、自由意志说等诸多理论为在先商标使用人基于使用事实而形成受保护利益提供了充分的理论正当性，但究其形式逻辑，则是通过具化到抗辩事由实现对注册商标权利人的限制。

事实上，尽管《与贸易有关的知识产权协定》第17条规定了权利限制的专门条款，但具体规定商标权利的第16条已经通过“上述权利不得损害任何现有的在先权利，也不得影响成员在使用基础上提供权利的可能性”的表述对商标权利限制作出特别规定。作为限制注册商标专用权的在先使用抗辩条款的重要性已不言自明，但当前就商标在先使用构成要件的研究相当分散，对该概念的研究未形成完整的体系。本文所谓的研究分散并不是指研究该问题的数量分散于各个领域（实际上对该问题的研究成果非常丰硕），而是指现有研究整体呈现出试图澄清《商标法》第59条第3款的逐个要件内涵就能彻底解决商标在先使用保护问题的思路。《国家知识产权局关于〈商标法〉第五十九条第三款法律适用问题的批复》（国知发保函字〔2021〕77号）通过列举式方法解释了第59条第3款的目的和规范要件。这些成果显现出业界就商标在先使用具体要件进行了较精细的探索，围绕“双重在先”的“使用”“有一定影响”“原使用范围”“附加适当区分标识”要件内涵分析形成了较为系统的研究格局。这些研究与司法裁判对在先使用商标构成要件的释明认定同步进行，尽管司法裁判中存在对同一要件观点相异、保护不足和保护过度并存的问题，但依然没有从根本上阻止或改变对该条款要件逐个诠释的研究思路。

该思路明显违背概念结构的解释逻辑，概念的判断应以概念在简单形式下的全体作为它的内容，亦即以普遍事物和它的全部规定性作为内容。现有研究如果追求对逐个要件进行精细化的局部讨论而忽视代表整体性的概念构造认知，就无法对一个概念全貌进行有效的阐释，反而出现对概念逐个要件的讨论越激烈，对概念整体判断的认知就越贫乏的情况。在商标在先使用抗辩判断领域，现有研究和司法实践已经逐步显现出自下而上由个案判断、逐个要件厘清到方法论突破的思路瓶颈。如由于对“原使用范围”在整体概念判断中的功能认识和价值选择分析缺乏通体考虑，使得该概念在司法裁判中标准模糊，出现上文提及的不同法院对同类问题认知不一的情况。概言之，商标在先使用抗辩在整体概念层面的认识模糊导致难以认清具体要件在整体概念中的具体位置和承担的具体功能，使得各要件的解释研究显得独立而分散。

仅通过澄清具体要件内涵无法自动生成对商标在先使用整体概念构造的功能解释论，本文在现有研究基础上转换思路，在分析由抗辩规则和商标在先使用利益保护规则交互组成的商标在先使用抗辩制度基础上，解剖商标在先使用抗辩的制度功能，以此为价值指引塑造“功能－要件”对应关系的分析范式，提炼出抽象层面“准入－排除－限制”功能映射“善意在先－要素控制－有限保护”的三元分析框架，尝试解决具体要件解释论无法实现的整体概念体系建构。

二、抗辩规则与商标在先使用保护的制度规范交互

抗辩权本质上是对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。我国《商标法》第三次修改增设商标在先使用抗辩是为了平衡商标在先使用人与注册商标权人之间的利益，保护那些在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。商标在先使用人通过行使抗辩保护自身权益，限制注册商标权不当扩张，防止侵占合法利益空间，实现抗辩规则和商标在先使用保护规则的结合。二者的交互主要体现在形式上赋予实际在先使用商标利益以抵挡后注册商标的进攻，实质上通过抗辩权的防御效力维护诚实信用、私法自治原则。

（一）形式交互：基于商标在先实际使用的事实抗辩在后注册商标专用权

我国学界曾就《商标法》第59条第3款所设定的商标在先使用行为的性质进行过激烈讨论，形成了在先权利说、自然权利说、独立民事权利说、抗辩权说和不构成侵权的抗辩手段说。对商标在先使用行为性质的争议实际上反映出对该制度立法目标和底层逻辑的认知不一。我国《商标法》确立了商标注册主义的基本制度，授予注册商标专用权，《商标法》第59条第3款主要保护包含未注册商标在内的在先使用标识，这些标识不能单纯地依据使用而获得《商标法》规定依注册而取得的专有权利。如果认定商标在先使用为特定权利，那么其对世效力会产生禁止任何人未经许可使用和向第三人转让的权利效果，这与该条款所示的教义规范产生矛盾。抗辩说则较好地解释了基于商标在先使用事实主张对注册商标权人形成的制约逻辑，权利人用于对抗他人的请求权，其作用在于防御而不在于攻击。德国学者将中世纪流传下来的关于事实抗辩和法律抗辩的划分传统与请求权相结合，围绕权利效力将抗辩划分为权利妨碍的抗辩、权利消灭的抗辩和权利受制的抗辩。基于主张有特定的事实存在，可以依据实体法的规定行使抗辩权，这类抗辩权的产生唯被告在诉讼上主张时，法院方有审查义务。形式上，我国“商标在先使用抗辩”的形成是基于在先使用人实际在先使用商标的基本事实，向法院主张注册商标权人的侵权请求不成立，该请求权基础源于商标法对于在先使用商标获得保护条件事实的确认。因此，满足保护条件的商标在先使用行为具有对抗效力，该效力来源于法律对既定事实产生利益的确认，商标在先使用人以此防御注册商标权人提起的禁用、停止侵权、损害赔偿的请求。

将保护商标在先使用利益与抗辩规则相结合，既是通过程序性权利保护在先利益，又是对使用行为入法保护的确认。抗辩权作为诉讼法上典型的程序性权利，给予权利人基于实体法上的利益主张法律保护的可能性，抗辩权对请求权起到的是对抗效力而非消灭效力，即抗辩权人无法通过抗辩抵消请求权人的权利。因此，商标在先使用行为可以依据实体法规范享有有限的使用权利，但无法直接对抗注册商标权人的注册商标专用权，而是通过行使抗辩权使注册商标权人无法实现停止侵权、赔偿损失等权利请求，从而限制注册商标专用权的保护范围。但是，在商标注册主义的规范背景下，这样的抗辩也受到一定约束，以达到合目的性的利益平衡，即此种抗辩不能转让或者许可他人行使，不能禁止第三人使用相同或者近似商标，无权要求第三人进行侵权损害赔偿，在先使用商标必须保持原有的使用方式、使用地域范围等。

同时，增设商标在先使用是对“使用”价值的立法确认。长久以来，使用主义与注册主义的博弈在商标确权领域此消彼长，面对因不同制度底层逻辑而生发的规范结构，我国在商业实践、行政授权、司法确权的诸多阶段不断尝试，在保持注册制度的基本机理中通过限制制度实现对商标使用价值的确认。商标整体保护机理朝着融合主义的道路探索，商标在先使用抗辩在厘清使用和注册关系的道路上，意欲逐步实现鼓励以使用为目的的商标注册的意图。对商标在先使用人基于商标实际在先使用的事实状态予以一定程度的法律保护，是鉴于在先使用商标在原使用范围内的诚信利益而形成的稳定市场秩序。对商标实际使用状态的法律保护，成就了商标在先使用人对商标资源享有利益的确认。商标在先使用人通过行使抗辩权的方式捍卫经使用获得的商标利益，形式上形成了基于商标在先使用事实对在后注册商标专用权人提起侵权之诉的有效抗辩。

（二）实质交互：通过抗辩权的效力模式维护诚实信用和私法自治

抗辩权对请求权的防御仅是实现对抗效果而非消灭请求权，且是否产生对抗的防御效果取决于享有抗辩权一方是否提供真实证据主张实体法规定的抗辩行为。这种独特的效力模式实际上是法律在两种先后发生的、分别承载不同价值追求的国家强制之间赋予当事人选择权，让当事人来决定服从何种强制，以通过设置选择权利的方式展现社会对价值追求多元化的认可。《商标法》第59条第3款通过抗辩权与商标在先使用保护的结合，给予商标在先使用人对抗注册商标权人侵权请求的形式基础，由抗辩权具备的独特效力模式要求商标在先使用人进行选择，如果选择行使抗辩权则应当提供真实证明材料以符合实体法上规定的具体要求，即当事人必须真实地存在在先使用的事实，诚实信用地行使抗辩权。同时，立法在承认多种利益价值发生冲突时将选择权交由当事人自行决定行使权利或沉默，以充分维护私法自治。

诚实信用原则被称为民法的帝王条款，作为对形式主义的纠偏，它是概念法学建立的抽象法律体系的平衡器，是形式正义与实质正义失衡的调节工具。诚实信用原则不仅适用于契约的订立、履行和解释，更扩大适用于一切权利的行使和一切义务的履行。商标在先使用人享有实体法上规定的抗辩权，是法律推定其具有在先使用商标的事实基础，并让其基于该基础而获得的权利。所以，商标在先使用人的实际使用行为必须达到双重在先标准，即先于商标注册日且先于商标注册人使用。同时，司法实践逐步确立在先使用人善意的要求，质言之，尽管《商标法》第59条第3款形式上要求在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用，但这一要求的实质是排除在先使用人具有恶意的情形，故应把使用是否善意作为重要的主观考量因素。善意的先在使用成为行使商标在先使用抗辩权贯彻诚实信用原则主客观二元统一的应有之义。

同时，抗辩权的效力模式将权利发生冲突时实现法律何种价值的主动权交由当事人，以严格维护私法自治。特别是在民法关于消灭时效的规定中，法律既保障应当履行义务的诚实信用价值取向，又保护无搅扰以求平静的安宁价值取向。当两者发生冲突时，法律将实现何种价值诉求的选择权赋予抗辩权人，以保障其做出符合最大利益的价值选择。商标在先使用人可以积极主动争取接受并行使法律赋予的抗辩权，也可以选择默示或明示放弃权利。商标在先使用人在面对注册商标权人的侵权请求时，可以积极行使《商标法》第59条第3款赋予的抗辩权以防御注册商标权人的进攻，特别是在相关证据充实全面的基础上，商标在先使用人能够基于在先使用事实行使抗辩权维护利益。当然，商标在先使用人亦可放弃行使抗辩权，以避免产生不利后果，特别是对于厌诉或不愿卷入长久诉讼纠纷的当事人，他们基于市场经营无拓展可能、诉讼与盈利收益不对等考量，可以选择放弃行使抗辩权，以求安稳经营、减少成本损耗或转向其他经营领域。

因此，法律确定商标在先使用抗辩的本质意涵，是实现抗辩规则与商标实际在先使用保护规则的交互，形成商标在先实际使用对在后注册专用权效力的事实抗辩。同时，在维护诚实信用原则行使抗辩权利时，通过减少对私权领域的干预，依据商标在先使用人的理性意愿判断价值顺位以做出是否行使抗辩权的选择，充分保障私法自治。

但是，在形成商标在先使用抗辩形式规范和诚实信用与私法自治的实质保护融合基础上，如何判定构成商标在先使用成为近十年来研究的焦点问题。学界对商标在先使用抗辩逐个要件的解释已经到了白热化阶段，由各构成要素判断方法向整体概念认知的自下而上式研究，已经在司法裁判中遭遇了概念释明不一的困境，对各要件所属功能的认知缺失使得要件之间无法关联且认知体系混乱，亟须在自下而上研究方法上配以自上而下的概念分析框架才能较好地实现概念结构的清晰化呈现。

三、以制度功能为核心目标的商标在先使用保护规范价值

商标在先使用制度是对商标注册制度的补充和矫正。要突破目前商标在先使用概念自下而上的认知桎梏，必须在围绕该概念的制度功能基础上重塑认知体系，以制度功能作为价值指引，厘清概念认知框架的范式和结构。在法律确认商标先使用事实的基础上，通过值当的选择成本筛选出在先使用商标并给予有限保护是该制度面向的准入功能，以产业政策论为基调的符号经济创新价值辨识是该制度面向的排除功能，对注册主义绝对化的限制和对使用主义相对化的维护是该制度面向的限制功能。

（一）准入功能：通过值当的选择成本实现在先使用商标的有限保护

筛选商标在先使用保护客体是该制度面临的首要任务，将何种客体纳入保护范围，决定了后续需要施以何种保护模式以恰当的逻辑进行有效保护的方法选择。商标在先使用制度的首要功能是通过值当的成本筛选保护客体，并依据保护目的进行完全保护或限制保护。

面向准入功能的制度目标是通过值当的成本筛选出具有规范保护价值的客体，通过评价价值量达到选择适当保护客体的效果。价值量的衡量以是否实现有效激励为标准，质言之，合理的规则设置应尽可能地对客体价值量进行有效评估，以达到给予一定权利保护，并有效激励对应主体的效果，评估价值越准确就越能达到激励的效果。因此，基于有效信息充分性和感知准确性的基本底线，评估客体出现的概率和意义对其实质价值评定的影响是该制度准入功能的基本内容。应当注意，评估客体价值量是一项非常艰巨的任务，其最大的阻碍是有效信息的不充分和易受到外界较多干扰因素影响而造成的不准确，此时可能动用其他制度功能所必需的分析要件予以限制或排除，以免给予不正当激励。

商标在先使用抗辩规则字面并不具备完整的准入判断标准，应当在《商标法》立法目的和保护对象条款中寻找认知工具。以《商标法》第1条为核心的立法宗旨条款和第4条为表征的保护客体条款应当与任何进入商标法保护视野条款的规定产生有效联动，在适用特定条款判断保护客体时应当与立法宗旨和保护对象条款保持一致。因此，商标在先使用抗辩规则所指向的在先使用商标成为该特定条款的保护对象，应结合《商标法》第1条和第4条所指向的“保障消费者和生产、经营者利益”且排除“不以使用为目的的恶意商标”的保护范围相结合予以判断，以避免过度依赖价值评估工具。

同时，对于进入保护范围的客体是给予完全保护还是限制保护，应当寻求特定条款中有关此问题的规范要件予以解答。商标在先使用本质并非“权利”，仅作为不侵权抗辩手段，基于注册商标权人对在先使用人原使用范围侵入的不可忽视性与捍卫商标注册取得制度等事实认知，不宜赋予在先使用人在原范围内的排他权。借由此生发的规范要件应当秉持在准入判断标准基础上对相关行为予以限制，以维护《商标法》立法宗旨和保护对象条款的价值意涵。

（二）排除功能：产业政策激励实现符号经济创新的价值辨识

如前所述，对于因信息不对称和感知易受干扰造成的准入判断不准确，可以通过其他制度功能予以矫正。在对准入后的保护对象进行评价时，规则的具体要素承担着反向排除的主要功能，特别是在无法正向识别具有保护价值的客体时，承担排除功能的规范要素应当以是否符合产业发展实现的结构创新作为价值指引。

相较于劳动财产学说、自然权利学说、人格权学说、功利主义学说、社会公意学说和自由意志学说，由工具论演变的产业政策论较好地解释了知识产权设立与矫正的正当性。产业政策作为扶持特定产业发展的有效调控工具，成为决策者有效调控激励导向的关键选择。由于理性人通过比较成本与收益做出有效决策，会立即对激励做出反应，因此，“政府决策者不能忘记激励，因为许多政策改变了人们面临的成本或收益，在分析一项政策时不仅应当考虑它的直接影响，还应该考虑通过激励产生的不太明显的间接影响，如果政策改变了激励，那就会使人们改变自己的行为。”对特定领域调整的政策导向实现对特定产业的激励效果，以知识产权为中心形成的创新市场和市场创新在不断更迭的背景下，逐步衍生出多种以知识产权许可、转让等行为方式为核心的商业模式。知识产权融入社会各方面的发展态势实际上不是产权制度的融合，而是以知识产权创造、运用、保护、服务、管理所生成的各产业之间的互动，以此影响社会经济增长结构的变化。知识产权规则应当以产业政策的形式在知识产权对应的产业层面发挥激励功能，以实现真正的经济创新。

以商业标识为主要内容的符号经济受政策激励的影响相当显著，特别是以资本市场为主导的符号经济结构。由于风险资本大量集中在受政策扶持的高技术产业，以促进相关产业的创新，在一个高度不确定及竞争性技术性较强的市场环境中，市场主体需要不断跟踪与变动的产业结构相关的信息。自实施商标在先使用抗辩制度以来，各利益相关方不断检视自身商业标识使用行为是否属于商标在先使用的司法诉讼过程体现了政策激励的作用机理。商标在先使用人行使抗辩权以实现对自身利益维护被司法确认的过程，应当成为行为人探索激励可能性的认知历程，也应成为规则在不断校准行为判断边界的必要阶段，因此，维护商标在先使用形成的商业交易市场秩序是政策激励的必然面向。判断商标在先使用的保护客体时，各判断要素规则之间应当形成作用合力，在无法实现正向准入判断时，以排除功能所指向的产业政策激励实现的符号经济创新为价值导向，通过反向排除因认知不充分和感知不准确进入评价视野的客体内容，保护真正在先使用商标所形成的市场秩序。

（三）限制功能：注册主义绝对化制约与使用主义相对化维护

由准入功能和排除功能所指向的要件分析框架意欲对具有保护价值的客体进行筛选，在较大概率上能够实现对客体价值的控制和对创新的激励，但保护程度应当与准入功能实现的有限保护一致，以保持动态均衡。因此，承担限制功能的制度规范应当秉持目的限制的法律判断方式，对现有以注册主义为制度基调的刚性规则予以协调，对以使用主义为制度灵魂的柔性规则予以适当保护。

按照商标注册主义的内涵，商标只有经过申请并被核准注册后才能享有专用权和排他权，并不关注在申请前的使用行为。但实践中频繁出现由于信息不对称或其他原因未能在注册申请时间上占先的申请人丧失获得排他性权利机会的现象，甚至出现获得注册的权利人通过诉讼排除在先使用人参与市场竞争的行为，这无疑会剥夺商标在先使用人已经形成的市场信用，对其投资等造成不可预测的损害，并导致一定地域相关公众无法购买已经形成消费习惯的产品，致使无形资产浪费。以注册主义作为底层逻辑所构建起来的商标制度赋予注册商标权人以绝对的权利排除他人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标，造成了因注册信息不对称和先申请导致商标在先使用人利益与注册商标权人利益冲突的情形。该情形无法通过市场调节自动解决，只有适当限制注册商标权人借助注册主义商标制度获得的绝对化权利，才能实现利益平衡。

尽管使用是商标持续存在的灵魂，但使用的不确定性和市场的不稳定性使商标价值呈现动态化特征，商标价值随着其使用状况变动。因此，商标在先使用不仅存在注册商标权人与在先使用人商标市场份额分割的问题，还可能导致商标灭亡，致使两败俱伤。故商标在先使用和注册商标使用所形成的商品或服务市场交易机会的划分与剥夺，成为限制注册商标权人绝对化权利达到利益平衡状态后的另一矛盾。为合理分配以商标为核心的交易市场，限制在先使用商标成为利益再平衡的必然选择。商标在先使用的权益内容包括有限制的使用权（在原有使用范围使用）和一定的抗辩权（对抗他人以不正当竞争手段抢注），为防止在先使用商标与注册商标同时使用所产生的混淆，可以尝试分割商品的销售市场或附加识别标识，以实现使用主义的相对保护。

因此，商标在先使用抗辩制度不仅承担着限制商标注册主义带来的注册商标绝对保护的负外部性外溢功能，还承担着保护以使用为目的的商标使用主义不会对注册主义制度基石造成过度冲击的平衡限制功能。

四、商标在先使用抗辩的“三元”结构分析框架

学界对《商标法》第59条第3款存在“三要件”“四要件”“五要件”划分方法，重深究各要件的字面含义而轻各要件之间的联系与互动。实际上，由商标在先使用抗辩制度所面向的三大制度功能构建的分析框架应由三元结构组成，在“功能－要件”的分析范式下搭建起“准入－排除－限制”功能所映射的“善意在先－要素控制－有限保护”三元分析框架，生发出“抗辩基础－规范排除－目的限制”的具体分析思路，不同要件之间承载不同制度功能，以制度功能厘清要件关系，避免其在分析问题上过于碎片化，助力实现自下而上方法论的突破。

（一）准入功能指向的抗辩基础要件：善意的在先使用商标

承担准入功能的制度要件要实现通过值当的选择成本筛选商标在先使用保护客体。由于《商标法》第59条第3款是抗辩规则和商标在先使用保护规则的融合，是法律对实际在先使用和诚实信用与私法自治的确认，因此，准入功能对应的应当是具有诚实信用判断和抗辩事实基础的要件，即善意的主观认定和在先使用商标的行为认定规则。“善意的商标在先使用”规则认定体系将善意和在先使用拆分解析，通过主客观二元结合的方式认定善意的主观状态和在先使用的客观事实。

实践中，关于在先使用的认定基本已经形成了双重在先的共识，即通过对《商标法》第59条第3款的教义解释，在先商标的使用应早于商标注册日和注册商标权人的实际使用时间。司法实践在确立使用时间双重在先的前提下，还提出在先使用人必须在注册商标核定使用商品或服务相同或类似的商品或服务上使用，在不相同或不相似商品或服务上的使用行为，不属于抗辩权的范畴。同时，司法实践明确提起抗辩权的适格主体包括在先使用人本人、在先已获授权的“被许可使用人”、商标在先使用人的继受人。在商标使用在先性的判断上主要聚焦于时间要素，对使用时间的界定成为准入门槛基础要件判断的关键。该使用时间不仅在于在先使用人与注册商标权人时间之比，更在于后期对使用范围、使用程度的判断上依然需要释明以使用时间在先的基本要求作为门槛，否则就会出现重复判断的问题。

在准入功能对应的抗辩基础要件中，主观因素的判断尤为重要，但《商标法》第59条第3款并没有将主观善意的判断纳入具体规范要求。我国和域外的司法实践已经将善意作为隐含判断要素。在“启航学校”商标案中，法院提出在先使用行为要排除在先使用人具有恶意的情形，应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语，仅善意的在先使用才构成商标先用抗辩成立的事实基础。有学者通过“非基于不正当竞争目的”解释善意，亦有学者提出“如有恶意影射他人注册商标商誉，则无阻却违法性”，美国司法明确在遥远地域的商标使用人基于善意可以继续使用商标。尽管我国商标在先使用抗辩条款并未将善意作为明确要件列明在法律条文中，但按照体系解释和制度功能所实现的目标，善意应当贯穿商标法解释始终，对商标使用形成诚实信用的市场环境。

在先使用时间、使用程度、善意等要素的判断都应当归入商标在先使用抗辩准入功能涵摄的规范范畴，其基本目标在于通过对这些要素的判断来甄别进入《商标法》第59条第3款保护视野的内容。

（二）排除功能指向的规范控制要件：规范构成要件的排除结构

通过善意在先使用的基础准入判断进入到实质评价视野的内容，需经过承担排除功能规范控制要件的逐一检视。规范控制要件由商标在先使用“具有一定影响”和在“原使用范围”要素组成。对通过基础要件实现准入评价的内容进行实质判断的底层逻辑在于，判断方法在遭遇复杂对象认定时采用逆向排除方法，排除“不具有一定影响”和“不在原使用范围”的内容。排除方法的基本价值准则应当是排除功能对应的产业政策激励，实现符号市场产生创新活动价值的识别问题，即选择政策鼓励发展的产业领域实现以符号经济为主要连接点的结构升级优化，以此反映市场价值取向。

《商标法》第59条第3款规定的“具有一定影响”实际上是对商标在先使用所形成的市场状态的语义描述。基于基础要件实现的准入筛选价值，商标在先使用是一种持续存在的状态，并且该使用状态持续影响市场以致于产生了需要商标法保护的商业利益。同时应当注意，该商业利益的产生原则上不需要该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已经延及到较大的地域范围，只要存在使用在先使用的事实就可以认定使用人的权益可以受到保护。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2020〕19号）试图澄清这一概念的外延，指出《商标法》第32条的“具有一定影响”应考虑在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等因素进行综合判断。但本文认为，这些判断因素依然比较抽象，在“量”的选择上存在多与少的相对认知矛盾。如果仅通过量的认知来判断是否构成具有一定影响，会陷入选择参照物的困境，应当在最低标准基础上逆向判断具有一定影响的因素，即以体系解释的方法兼顾驰名商标、知名商标的认定标准，同时以商标是否会造成混淆及在特定范围内是否可以起到识别效果为最低标准，对容易造成混淆而无法识别特定商品或服务来源的标识予以否定评价，将其排除出政策鼓励的产业所实现的市场价值领域，以保护商标的正常商业经营活动。

对“原使用范围”的判断也应当采用逆向思路，特别是在《商标法》未明确规定、法院对该问题判决相异的情况下。参照最高人民法院在“超妍”商标案中，根据该条款的立法目的，结合商标、商品或服务、使用行为与使用主体等因素对原使用范围进行判断，仍然无法量化使用范围的边界和基本维度。特别是使用地域范围和使用方式较模糊的商标，正向判断会加大识别的难度。此时，以逆向思维廓清不属于原使用范围的情形，可以更清晰地展现原使用范围。这样的判断思路在《商标侵权判断标准》第33条中有所体现，其类型化地列明一些不视为在原使用范围内继续使用的情形以尝试勾画原使用范围的反向界限。

对于“具有一定影响”和“原使用范围”的要素判断，学界和司法实务已经逐步形成了较为成熟的要素结构分析方法和认知路径。在此基础上，自上而下地建立具有排除功能规范要素的控制要件以确保各要素的具体作用不违背其功能，通过逆向排除的方式准确认识进入评价视野的内容，保证纳入保护范围的内容可以促进创新价值量的提升。

（三）限制功能指向的目的限定要件：在先使用商标的有限保护和避免注册商标权的绝对化

经过抗辩基础要件对准入的识别和规范控制要件的排除，进入最后评价阶段的客体已经基本符合规范保护的形式要求。但在实质上，以注册主义和使用主义相互博弈的规则体系无法完全脱离其原有生成土壤的桎梏，即无法摆脱注册制度产生的因注册享有排他权的基本逻辑。为切实保护注册主义基础上的在先使用商标，需通过目的限定的协调手段对注册取得的商标专用权予以限制。为了维护商标注册制度的基石，还要对获得保护的客体予以适当限制，以避免注册主义的绝对化和维护使用主义的相对化。

限制功能视角下的目的限定要件是对“添附适当区别性标识”的抽象表达。附加区别性标识的主要目的依然是防止混淆，避免相关公众对在先使用的商标和注册商标所附着的商品或服务来源产生混淆。“适当”“区别性”在司法实践中已经形成较为成熟的判断标准，美国法院在Suna America Corp v. Sun Life Assurance Co.of can.案中确立了以相关公众注意力进行隔离观察和整体观察的认定方法。对认知主体的判断应当以相关公众为基础，而不是一般公众、注册商标权人或商标在先使用人，以能有效区别来源的效果为“适当”的裁判依据。同时，基于利益平衡原则，“适当”还应具备不能给商标在先使用人添加不合理负担的法律意涵，通过对注册商标的避让实现对商标注册制规范逻辑的根本遵循。但也应当认识到，维持商标使用市场的状态是目的限制功能的最终面向。质言之，不能因为要求附加区别性标识而使商标在先使用人承担过重的经济损失，甚至因此退出市场。如此循之，则会导致商标在先使用抗辩制度再无生存空间，对在先商标实际使用事实的法律确认荡然无存。

目的限定要件指向的限制功能所实现的是，对已经过基础要件和控制要件评价后的客体进行价值意义上的排除，对应当给予保护的在先使用商标基于区分来源和避免混淆的目的附加适当区别性标识。同时应当明确，附加适当区别性标识是建立在承认在先使用的事实状态，保护基于在先性获得市场利益的基础上，以此限制注册主义下注册商标专用权的无限扩张。

结　语

自商标制度诞生以来，使用主义和注册主义作为商标权产生的制度底层逻辑，被世界各国根据商业习惯和政策考量逐步确定下来。严格的注册主义或单纯的使用主义随着经济社会对商业标识赋权的过程逐步瓦解，并走向融合。商标在先使用抗辩制度作为对在先使用事实获得利益保护的法律确认，已经逐渐回归商标保护的本质，对实际在先使用商标的法律保护会逐渐形成反向激励，激励商标在先使用人积极注册，以寻求注册制度下商标专用权的保护。对商标在先使用制度规则的解释，如果依然保持自下而上式逐个澄清概念内涵的方法，难以达成共识，得出统一的方法论。从“功能－要件”分析范式出发，自上而下以制度功能作为价值指引塑造商标在先使用抗辩的三元分析框架，结合学界、司法界关于规则要件的研究成果，可以为各要件铸造一幅以实现制度功能为导向的结构框架，以促进司法实践中要件解释论的有效完善。