李明德：两大法系背景下的专利保护制度

关于技术发明的保护，国际上经过了从特许权到专利权、从西欧一隅到全球范围的历史进程。基于不同的历史文化传统，又产生了以美国为代表的英美法系专利制度和以德国为代表的大陆法系专利制度。两大法系在专利权客体、专利权实质性要件、专利申请与专利权无效、权利要求和侵权认定方面存在诸多差异。深入了解这些差异有助于推进我国专利制度改革，进而有力有效地保护技术发明。

专利权获得要件 专利申请 专利权无效 专利说明 权利要求

一、特许权与专利权

专利制度起源于欧洲中世纪后期。那时，随着资本主义商品经济的萌芽，一些国家开始以授予特许权的方式，吸引外国的先进技术，鼓励本国的技术发明。1331年，英国国王授予一位工艺师就其织布和染布的技术享有垄断权的特许权；1421年，佛罗伦萨授予一位建筑师就其发明的运输大理石的“带吊机的驳船”享有3年垄断权的特许权。由于特许权在某种程度上有利于经济和产业的发展，欧洲很多国家的君主纷纷效仿，颁发了一系列垄断性的特许权。

随着特许权制度的发展，威尼斯议会于1474年通过了世界上的第一部专利法。该法具体规定是：“依据本议会的权能，任何人，在本城市建立了新的和精巧的装置，而且此前没有在本城邦制造，应当在达到可以具体使用和操作之时，向我们的福利总局提出通告。我们地域和城镇的任何人，未经作者和发明人的同意和许可，不得制造与之相同和相似的装置。期限为10年。如果有人违反而制造，前述作者和发明人有权向本市的任何行政官告发。行政官可以责令侵权者赔偿100金币，并立即销毁侵权装置。”显然，这个规定已经包含了近代专利制度的一些要素，例如只有新颖而实用的技术发明可以获得专有权利，发明人应当向专门机构登记，他人未经许可不得实施相同或者近似的技术发明，侵权者应当承担相应的法律责任，等等。

产生于中世纪后期的特许权制度，一方面发挥了吸引外国先进技术和鼓励本国技术发明的作用，另一方面又带有强烈的国家或者君主授予垄断权的特征。随着特许权制度的发展，封建君主或者国王授予某些臣民以垄断权的特色日益突出，甚至将公有领域中的一些技术纳入了特许权的范围。例如，英国女王伊丽莎白曾经授予过许多特许权，甚至包括油盐酱醋和淀粉，1602年的“达西案”则涉及制造和销售扑克牌的特许权。事实上，在英王授予这项特许权之前，很多厂商都在制造和销售扑克牌。在特许权人提起的诉讼中，被告提出了宣告特许权无效的请求。被告的代理律师也表达了社会公众对此类特许权的批评。

随着商品经济的不断发展和新兴资产阶级力量的壮大，英国议会于1623年通过了一部含有6个条文的垄断法。制定这部法律的初衷是限制英国国王授予特许权，既废除原来授予的所有垄断权，又禁止国王今后不得授予类似的垄断权。但是作为例外，《1623年垄断法》第6条规定：“此后，颁发给新产品真正的第一个发明人或者数个发明人的，在本国范围内独占地使用和制造该产品的，期限为14年的专利或特许权授予，不适用于前述的（无效）宣告。在专利权或特许权的有效期间里，不得用来抬高国内物价，或者破坏贸易，或者造成不便，也不得违反法律和危害国家。”

从上述规定可以看出，英国《1623年垄断法》第6条已经奠定了现代专利制度的一些基本要素。例如：将专利权或者特许权授予新产品真正的第一个发明人，体现了新颖性的要求和先发明原则；发明人在获得专利权或者特许权以后，可以在本国独占使用或者制造该产品，反映了专利权的内容；专利权或者特许权的保护期限为14年，设定了技术发明的保护期限；专利权或者特许权的授予不得抬高物价和破坏贸易，不得造成不便和危害国家，反映了对专利权或者特许权的限制。随着《1623年垄断法》的制定和实施，一系列新产品及其制造方法获得了专利权，促进了相关产业和国家经济的发展。显然，工业革命首先发生于英国，与专利制度的建立和实施密切相关。1852年，英国议会对《1623年垄断法》进行了大规模的修改，并易名为《专利法修正案》。之后，为适应技术、贸易和专利领域的新发展，英国不断修改和颁布与专利有关的法规，建立了现代的和完备的技术发明保护制度。

美国于1776年独立，1787年宪法将有关版权和专利权的立法职责赋予了美国国会。美国《宪法》第1条第8款第8项规定：“（国会有权）通过保障作者和发明人对其作品和发明的有期限的排他权，促进科学和实用技艺的进步。”1790年，美国国会依据宪法的授权制定了《促进实用技艺进步法》，就没有公知公用的实用技艺、产品、引擎、机器和设计，以及上述之改进，给予专利权的保护，保护期限最长为14年。大体说来，这部法律在很大的程度上参考了英国《1623年垄断法》，这与美国早期的法律制度大多来源于英国的法律制度是一致的。随后，美国于1836年和1952年对专利制度进行较大修订，引入了专利申请的审查制度、获得专利权的非显而易见性要求，以及教唆和引诱侵权等制度。自1952年以后，美国国会又对专利法进行了数次修改，不断完善了技术发明保护制度和对社会公共利益的考虑。

在大陆法系，法国于1791年颁布《专利法》，创设了崭新的技术发明保护制度。受到法国大革命“天赋人权”思想的影响，这部《专利法》将发明成果视为发明人的固有财产，无须获得国家的授权就可以获得保护。1791年《专利法》序言声明：“任何新的想法，其实现或者开发可以变为对社会有用的，主要应属于构思出这种想法的人。如果认为工业发明不是发明人的财产，从实质上来说，那是违反人权的。”按照这种理念，发明是发明人的固有财产，并非国家或者君王所授予。至于专利法，则是承认和保护经由发明而产生的财产权利，保障发明人实现其专利权。与此相应，发明人只要将自己的技术发明成果在相关机构进行登记，就可以享有专利权。后来，法国《专利法》于1844年和1968年两度重新制定，一直采取专利申请的非审查制度。

德国于1877年颁布第一部《专利法》，对技术发明提供专利保护。根据规定，发明人或者其他人就其技术发明可以向专利局提出申请，经过专利局审查后，对符合法定要件的技术发明授予专利权，并获得15年的保护。基于社会公共利益的考虑，这部法律还规定，专利权人负有在德国实施其专利技术的义务。如果在授权之后的3年内没有实施，则收回其专利。1936年，德国重新颁布《专利法》，之后又进行了多次修改。在对于技术发明的保护方面，德国还在1891年制定了《实用新型法》，对达不到专利法要求的“小发明”，提供6年的保护。1986年，德国又大幅度修改《实用新型法》，并且将保护期延长为8年。德国首创的实用新型保护制度，影响了日本和中国等国的立法。

随着专利制度在西欧和美洲各国的建立以及科学技术和国际贸易的进一步发展，又产生了在国际层面上协调各国专利制度的必要性。1883年，由法国、意大利、西班牙、瑞士等国发起，在巴黎召开外交会议，通过并签署了《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。随后，《巴黎公约》又经过若干次修改，形成了布鲁塞尔文本、华盛顿文本、海牙文本、伦敦文本、里斯本文本和斯德哥尔摩文本6个文本。其中，与专利保护相关的主要有国民待遇原则、专利申请的优先权原则、专利权的独立性原则，以及技术发明的临时性保护、发明人享有署名权和对专利权的限制，等等。1995年《与贸易有关的知识产权协定》进一步规定：一切技术领域中的发明，无论是产品还是方法，只要具有新颖性、包含发明步骤，并可供工业应用，都可以授予专利；专利权人有权防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、许诺销售、销售或为这些目的进口该产品的行为；专利权的保护期限不得在自申请之日起计算的20年期满前结束。

毫无疑问，《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》在很大程度上协调了世界各国的专利保护制度。然而，由于历史文化传统不同，英美法系和大陆法系的专利制度在技术发明保护方面仍然存在诸多差异，本文将从专利权客体、专利权实质性要件、专利申请与专利获得、权利要求与侵权认定四个方面，探讨两大法系在专利保护制度上的异同。

二、专利权客体

专利制度是对技术发明提供保护的制度。关于这一点，《与贸易有关的知识产权协定》第27条第1款规定：“在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。在遵守第65条第4款、第70条第8款和本条第3款规定的前提下，对专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。”然而纵观世界各国的专利法，受到保护的专利权客体不限于“发明”，还包括实用新型、外观设计和植物品种。

在英美法系，英国自《1623年垄断法》实施以来一直对技术发明提供专利权保护。根据英国现行《专利法》第1条的规定，具有新颖性、涉及发明步骤、能够工业应用且不属于不应被授予专利权的技术发明，可以获得专利权。美国专利权的客体不仅包括技术发明，还包括外观设计和植物发明。对于技术发明的专利保护，美国于1790年制定的《促进实用技艺进步法》规定，任何实用技艺、产品、引擎、机器或设备，以及上述之改进发明或发现，给予专利保护。1793年《专利法》将其修改为方法、机器、产品和物质合成，并沿用至今。对于外观设计的专利保护，美国于1842年制定《外观设计专利法》，并将其纳入《专利法》。美国现行《专利法》第171条规定：“就产品而发明的任何新的、具有独创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利权。”1930年，为了鼓励有关农业的技术发明，美国制定《植物专利法》，对无性繁殖的植物品种予以保护，并使其成为《专利法》的一部分。1970年，美国制定《植物品种保护法》，对有性繁殖的植物品种予以保护。不过，这是属于专门法的保护。除此之外，美国联邦最高法院1980年对“查克拉巴蒂案”作出的判决还创设了“植物发明专利”，既涉及有性繁殖、无性繁殖、最终形成的植物品种，又涉及植物品种培育过程中有关植物成分、植物组织和培育方法的保护。这样，美国《专利法》保护的客体就包括发明、外观设计和植物品种。

在大陆法系，自法国1791年、德国1877年制定专利法以来，一直都对技术发明提供保护。法国《知识产权法典》第L611-1条第1款规定：“任何发明都可以获得国家工业产权局局长颁发的工业产权证书，此证书赋予证书所有人或其权利继承人以独占性使用权。”德国《专利法》第1条第1款规定：“专利授予任何技术领域内新的、带有发明步骤并可以工业应用的发明。”然而，在以专利法保护技术发明的同时，法国和德国对达不到专利法所要求的创造性步骤的小发明，还提供了实用新型证书的保护。德国制定了专门的《实用新型法》。法国《知识产权法典》第L611-2条第1款规定：“保护发明的工业产权证书有以下几种：1. 发明专利证书，自申请之日起20年内有效；2. 实用新型证书，自申请之日起6年内有效；3. 增补证书，按照第L611-3条规定的条件附属于专利证书或实用新型证书，在其附属的专利期满后生效，有效期不超过专利终止后7年，及不超过取得营销许可后17年。”此外，法国和德国还制定了专门法律对与技术发明密切相关的工业品外观设计提供专门法的保护。法国于1806年颁布《工业品外观设计法》，对外观设计提供工业产权保护。德国于1876年制定《外观设计和模型著作权保护法》，对工业品外观设计提供类似于版权的保护。后来这部法律演变为《外观设计法》，成为工业产权法的一部分。

与分别保护技术发明、实用新型和外观设计的做法相一致，欧洲大陆国家在一开始就对植物品种采取了专门法的保护方式。法国早在1883年就制定了《专科植物保护法》，并在1933年进行了修改。德国于1930年制定了《植物品种和种子保护法》，该法后来演变为《植物品种保护法》。在欧洲大陆国家的主导之下，国际社会于1961年在法国缔结了《保护植物新品种国际公约》，对植物品种提供不同于专利权的专门保护。该公约于1968年生效后，又有1978年和1991年两个新文本。沿着以专门法保护植物品种的思路，欧盟于1994年7月通过《植物品种权条例》，创设了在欧盟范围内一体有效的植物品种权。这与美国以专利权的方式保护植物品种形成鲜明对比。

欧洲大陆国家对技术发明、实用新型、外观设计和植物品种分别予以保护的做法，深刻影响了日本和中国。日本于1885年颁布《专卖专利条例》《外观设计条例》，于1905年制定《实用新型法》，分别对技术发明提供了专利权的保护，对达不到专利法要求的技术发明提供了实用新型权利的保护，对与技术发明密切相关的工业品外观设计提供了外观设计权利的保护。随后，日本于1899年重新制定《专利法》《外观设计法》，于1921年和1959年两度重新制定《专利法》《实用新型法》《外观设计法》，并沿用至今。此外，日本还于1947年制定《种苗法》，并在1978年和1998年进行了大规模修改，对植物新品种提供专门法而非专利法的保护。

关于专利保护的客体，中国也是深受大陆法系影响的国家。然而，在对技术发明、实用新型和外观设计的保护方面，我国又略有变化，统一采取了专利权的方式。1944年，《中华民国专利法》规定，专利权保护的客体为发明、新型（实用新型）和新式样（外观设计）。中华人民共和国成立后，在20世纪80年代起草专利法时，曾考虑以专利法保护技术发明，并在时机成熟时另行起草法律，保护实用新型和外观设计。然而最终通过的《专利法》将发明、实用新型和外观设计一并纳入其中，统称为“专利权”。自1984年《专利法》颁布以来，虽然经过了1992年、2000年、2008年和2020年的四次修改，受到保护的客体仍然是发明、实用新型和外观设计。此外，我国还于1997年制定《植物新品种保护条例》，对植物品种提供专门法的保护。

显然，将发明、实用新型和外观设计的保护纳入《专利法》中，分别称为发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权，是权宜之计。自1984年《专利法》颁布以来，学术界和实务界一直呼吁，应当在条件成熟时将实用新型和外观设计剔除出来，制定专门的实用新型法和外观设计法，提供专门法而非专利法的保护。一些学者特别指出，如果说实用新型尚属于“技术发明”的范畴，那么外观设计是对工业品外观的美学的或者装饰性的设计，是完全不同于功能性和实用性的“技术发明”，与此相应，至少应当将“外观设计”从保护技术发明的《专利法》中剔除出来，以专门法的方式予以保护。

此外，在发明专利的保护方面，我国还可以参考美国“植物发明专利”保护的做法，对有关植物的发明，例如植物成分、植物组织和植物品种，提供专利权的保护。或者说，对植物发明的保护，不应当仅限于最终形成的植物品种，而应当延及于植物培育的各个环节之中。事实上，美国既提供了对植物品种的保护，又提供了对“植物发明专利”的保护，从而在植物品种培育的若干个环节上，对育种者提供了有效的保护，进而促进了植物品种的培育。在这方面，欧盟也是既制定了《植物品种权条例》，创设了欧盟层面上的植物品种权，又制定了《生物技术专利指令》，协调了各成员关于生物技术专利保护的规定。由此可见，我国对植物培育者权利的保护，没有必要局限于《植物新品种保护条例》，而是应当扩大到发明专利保护方面。

三、获得专利权的实质性要件

按照世界各国的专利制度，申请专利的技术发明，要想获得专利权的保护，还应当符合新颖性、创造性和实用性的要求。然而从历史的发展来看，英美法系国家的专利制度与大陆法系国家的专利制度，在一些细节上又有所不同。

（一）新颖性

从专利制度的发展来看，新颖性是一个自始就应当具有的要件。《1474年威尼斯专利法》规定，在本城市建立了“新的”，而且“此前没有在本城邦制造”的装置，才可以获得保护。英国《1623年垄断法》第6条规定，可以把专利权授予给“新”产品的“第一个发明人”。在此之后，无论是美国1790年《促进实用技艺进步法》、法国1791年《专利法》，还是德国1877年《专利法》，都要求获得专利权保护的技术发明应当符合新颖性的要求。

早期专利制度所要求的“新颖性”，通常是本国新颖性。按照“本国新颖性”，只要申请专利的技术没有在本国使用过，就可以获得专利权保护。这反映了早期专利制度的宗旨，一方面是通过专利权的授予而吸引外国的先进技术，另一方面则是鼓励产生于本国的技术发明留在本国予以实施。在这方面，一些国家还对“本国新颖性”作出了较为奇特的规定。例如：英国《专利法》曾规定，即使是50年以前存在于国内外的技术，只要在最近50年内没有在英国申请专利和获得专利权，就具有专利法所要求的新颖性；《比荷卢统一外观设计法》曾经规定，即使是已经存在的产品，如果在最近50年内在比利时、荷兰和卢森堡不为人知或者被忘却，就属于具有新颖性的产品。

随着专利制度的发展，对技术发明新颖性的判断不再限于是否在某一国家使用过，而是扩展到了是否在相关的文献中，包括是否在专利申请文件中被记载过。沿着早期专利制度吸引外国先进技术的宗旨，就文献记载和公知公用而言，绝大多数国家都采纳了“混合新颖性”的判定标准。根据这个标准，只要申请案中的技术发明没有被记载于全世界范围内的文献中，也没有在本国被公知公用，就具有专利法所要求的新颖性。这是因为，国内外文献中记载的技术发明，可以通过阅读为本国的相关市场主体知悉。至于那些没有被记载于文献的技术发明，则可以通过未在本国公知公用的标准授予专利权，进而在本国予以实施。这种做法的宗旨仍然是为了引进外国的先进技术。从历史的发展来看，无论是英国和美国，还是法国和德国，以及日本和中国，都曾经规定过混合新颖性的判定标准。

在专利新颖性要求的发展过程中，缔结于1973年的《欧洲专利授权公约》作出了一个具有里程碑意义的规定。根据规定，如果一项发明不属于“现有技术”，则该发明具有新颖性。现有技术是指申请日以前，以书面或者口头描述的方法，或者以使用和其他任何方法，公众可以获得的一切技术。按照这个规定，申请欧洲专利的技术发明，只要未被文献记载和被公知公用，就是世界范围内的新技术。这就是“绝对新颖性”的判定标准。随着《欧洲专利授权公约》的生效，德国、法国、意大利、西班牙和荷兰等国修改其专利法，规定了“绝对新颖性”标准。随后，日本和韩国等国也修改其专利法，采纳了“绝对新颖性”标准。我国于2008年修改《专利法》，放弃原来的“相对新颖性”标准，规定了“绝对新颖性”标准。至于美国，直到2011年才修改《专利法》，规定了“绝对新颖性”标准。显然，与欧洲大陆法系国家相比，美国属于很晚采纳绝对新颖性标准的国家。

在新颖性的判定方面，美国《专利法》有一个独特的“优惠期制度”，值得略作说明。根据该规定，如果专利申请案中的发明在专利申请日以前的1年之内，由发明人披露，包括公开使用或者公开销售体现有发明的产品，不丧失新颖性。按照这个规定，发明人可以有1年的时间，通过使用或者销售来测试市场的反应，并最终决定是否申请专利。尽管美国在很多场合试图推广这一制度，但是大陆法系的绝大多数国家都没有接受。因为按照大陆法系普遍奉行的“请求审查制”，自申请日起算满18个月，相关的专利申请案就会公开，而在此之后专利申请人可以在一定的期限内，例如自申请之日起的3年之内，要求专利部门进行实质审查。如果专利申请人在此期限内没有提出实质审查的要求，则视为放弃申请案。按照这个制度，专利申请人可以在专利申请提起之后的一定期间内，例如3年内使用或者公开销售现有发明的产品，以测试市场的反应。如果市场反应不良，可以通过不要求实质审查的方式放弃申请案。显然，“请求审查制”与“优惠期制度”在测试市场反应方面，异曲同工。当然在“请求审查制”之下，申请人在提出专利申请之时须支付一笔申请费用。但是申请人享有例如3年的市场测试期间，又比“优惠期制度”具有一定的优势。

（二）创造性

在专利权获得的实质性要件方面，创造性是20世纪才产生的概念。或者说，在相当长的一段时间里，相关的技术发明只要符合新颖性和实用性的要求，就可以获得专利权。在英美法系，无论是英国《1623年垄断法》还是美国1790年《促进实用技艺进步法》都没有规定创造性的要求。然而，英国和美国的司法实践很快就发现，一些稍有改变的技术发明，因为符合新颖性和实用性而获得了专利权。这种略有变化的技术发明，一方面对技术发展意义甚微，另一方面又在某种程度上窃取了他人此前的发明成果。于是，英国和美国的司法实践逐步发展出了创造性或者非显而易见性的要求。美国联邦最高法院在1850年判决的“哈奇斯案”中认为，涉案的专利技术与现有技术的区别是表面的，缺乏独创性或者创造性，因而不能获得专利权保护。在随后的相关判决中，美国法院逐步提炼出了“非显而易见性”的标准。美国1952年的《专利法》又将这个判定标准纳入了第102条。根据规定，即使相关的技术发明符合新颖性的要求，但如果在该技术领域一般水平的技术人员看来，申请专利的技术与现有技术相比是显而易见的，就不能获得专利权保护。英国虽然于1852年设立专利局从事专利申请的审查，但主要是就申请案中的技术发明是否具有新颖性进行审查。不过在具体的侵权诉讼中，应被控侵权人的要求，法院可以审查涉案专利是否显而易见或者缺乏创造性。1977年修改《专利法》，英国终于在第3条规定了专利权的创造性要件，也即“发明步骤”。

在大陆法系，早期的专利制度同样没有创造性的要求。法国1791年《专利法》和德国1877年《专利法》都没有关于创造性要求的规定，相关的技术发明只要符合新颖性和实用性的要求，就可以获得专利权保护。在这方面，德国于1891年制定《实用新型法》，目的是对小发明提供“短期的、简单的和成本较低”的保护，从而有别于《专利法》提供的期限较长的、成本较高的、不太易于获得保护的重要技术发明。显然，这里的区别仅仅在于“小发明”“重要技术发明”，与创造性的高低无关。然而，无论是专利行政机关还是司法机关，对稍有变化的技术就可以获得专利权保护都存在质疑。受到美国“非显而易见性”学说的影响，欧洲大陆法系国家逐渐达成共识，获得专利权保护的技术发明应当符合创造性或者创造性步骤的要求。

1963年，一些欧洲国家在法国的斯特拉斯堡缔结了《统一专利法公约》，规定获得专利权保护的技术发明应当符合新颖性、创造性和实用性的要求。这个公约虽然一直没有生效，但是首先提出了“创造性”要求。1973年，欧洲国家在德国慕尼黑缔结《欧洲专利授权公约》规定了新颖性、创造性步骤和实用性的要求。随着《欧洲专利授权公约》的制定和生效，法国、德国、英国等成员国纷纷修改专利法，规定了创造性的要求。值得注意的是，《欧洲专利授权公约》虽然使用了“创造性步骤”的术语，但又使用美国“非显而易见性”的术语，解释了创造性步骤。根据规定：“就该（申请案中的）发明而言，如果相关技术领域中的技术人员，依据该领域的现有技术，认为该发明是非显而易见的，则应当认为该发明具有创造性步骤。”这个规定也体现了美国“非显而易见性”学说对大陆法系的影响。

在东亚方面，日本于1959年重新制定的《专利法》第29条第2款规定了创造性的要求：“申请专利之前，具有相关技术领域一般技术水平的人员，很容易完成该发明，……则不能获得专利。”我国于1984年制定的《专利法》从一开始就规定了创造性的要求。现行《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”值得注意的是，为了区别发明专利与实用新型专利，该款对前者规定了“突出”的实质性特点和“显著”的进步，对后者则没有“突出”和“显著”的要求。然而在专利审查实践中，对发明专利和实用新型专利应当具有创造性这一要求，却没有太大的区别。根据《专利审查指南》的相关规定，关于发明专利创造性的判断，不仅要考虑该发明所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域；关于实用新型专利创造性的判断，则着重考虑该实用新型所属的技术领域。此外，在2008年修改《专利法》以前，创造性判断所依据的现有技术是全世界范围内没有在文献中被记载的，也没有在我国被公知公用的技术，2008年修改《专利法》以后，创造性的判断依据则是既没有在全世界范围内的文献中被记载，也没有在全世界范围内被公知公用的技术。

就创造性的要求而言，就像欧洲大陆法系国家的做法一样，我国的专利审查部门和司法部门可以借鉴美国“非显而易见性”的判断标准。与此相应，只要相关技术领域中一般水平的技术人员，依据现有技术认为专利申请案中的技术发明是显而易见的，就是不具有创造性的。

（三）实用性

专利制度产生伊始，实用性就一直是相关技术发明获得专利保护的一个必要条件。《1474年威尼斯专利法》规定，新的装置“应当在达到可以具体使用和操作之时”，向福利总局提出通告，以获得保护。英国《1623年垄断法》也规定，新产品的发明人可以在本国范围内独占使用和制造该产品。美国1787年《宪法》的“版权与专利权条款”就反映了实用性的要求。根据其规定，“为了促进实用技术的发展”，国会有权保障发明者在有限的期限内，就其发明享有专有权利。依据该条款制定的1790年《专利法》第1条规定，任何新的和实用的技艺、产品、引擎、机器或者装置，只要足够实用和重要，就可以获得专利保护。在这方面，法国1791年《专利法》和德国1877年《专利法》都规定新颖的和实用的技术发明可以获得专利保护。

显然，专利制度关于实用性的要求，与市场经济或者商品经济密切相关。那些能够在市场上销售的产品，包括使用相关方法制造出来的产品，必然是具有实用性的产品或者方法。事实上，正是随着市场经济的产生和发展，才出现了销售和使用专利产品的情形，才产生了建立专利制度的必要性。按照现代专利制度，实用性至少具有两个方面的含义：一是相关的技术方案已经可以在工业上予以运用，而非停留在思想观念的层面上；二是发明人应当在申请文件中充分披露技术发明，使得相关领域中一般水平的技术人员可以实施。从专利制度的发展来看，传统上侧重于前一个方面，即有关的技术发明应当具体化，可以被重复制造或者使用。现代专利制度则侧重后一个方面，即专利申请人应当充分披露技术发明，以便专利权保护期限届满后，相关领域中的技术人员可以自由实施该专利技术。

大体说来，充分披露技术发明的要求，与专利制度的合同理论密切相关。根据合同理论，为了换取一定期限的专有权利，发明人应当在专利申请文件中充分披露自己的技术发明，使得一般水平的技术人员可以实施。充分披露是获得专有权利的应有对价。正是由此出发，一些专利法的教科书，甚至将“充分披露”的要求独立出来，作为获得专利权保护的第四个要件。沿着这样一个思路，美国《专利法》还进一步提出了披露“最佳实施方案”的要求。根据该法第112条的规定，发明人在申请专利的时候，不仅应当充分披露自己的技术发明，而且还应当披露在申请专利时已知的最佳实施方案。如果申请人刻意隐瞒，会导致专利权的无效或者不可实施，即不能追究侵权者的法律责任。虽然披露最佳实施方案的要求一直受到批判，但美国于2011年修改《专利法》时，仍然保留了这个要求。

我国自1984年制定《专利法》，一直要求获得专利保护的技术发明应当符合实用性的要求。该法规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极的效果。”在此基础之上，《专利法实施细则》第17条对说明书的撰写提出了具体要求：“写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果”“详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式”。由此可以看出，我国《专利法实施细则》是在“实用性”要件的范围内，规定了充分披露和提供最佳实施方案的要求。

从专利实用性的历史发展来看，早期的实用性主要是指相关的技术发明可以产生积极的社会效果。随着专利制度的不断发展，实用性又具有了另外一个含义，即专利申请人应当在说明书中充分披露其技术发明，包括在必要的时候提供申请人已知的最佳实施方案。事实上，专利制度的宗旨之一，传播技术信息，就是通过技术发明的充分披露而实现的。与此相应，在很多国家的专利制度中，充分披露技术发明，包括提供优选实施方案，已经成为独立于“实用性”的一个要求。而且，很多国家还以“未充分披露”为由，宣告过某些专利权无效。由此出发，我国也可以将充分披露和提供优选实施方案作为一个独立的要求，不再隐藏在传统的实用性要件中。至少，我们应当将充分披露和提供优选实施方案的要求，规定在《专利法》而非《专利法实施细则》中。

四、专利申请与专利权无效

按照早期的专利制度，发明人在做出相关的技术发明之后，可以申请专利和成为专利权人。英国《1623年垄断法》规定，特许权或者专利权可以颁发给新产品的真正的第一个发明人。美国1787年《宪法》的“版权与专利权”条款规定，国会有权保障“发明者”就其发明享有专利权。法国1791年《专利法》依据天赋人权的观念，也规定专利权属于“发明人”。德国1877年《专利法》曾经采纳“申请人原则”，但在1936年修改为“发明人原则”，即只有发明人可以申请专利。按照上述规定，发明人、专利申请人和专利权人在很多情况下是一致的。

从保障发明人权利的角度出发，还有一个发明人署名的问题，或者在专利申请文件和专利证书中记载发明人姓名的问题。关于这一点，英国《1623年垄断法》规定将专利颁发给真正的第一个发明人，已经具有发明人署名的含义。美国《宪法》“版权与专利权”条款的规定，保障发明人享有专利权，也含有发明人的署名。在这方面，美国《专利法》长期规定，只有发明人可以申请专利，否则将驳回专利申请。按照“发明人申请”原则，虽然专利申请通常由雇主提出，但在相关的申请文件中必须附加发明人签署的誓言或者声明，同意雇主申请专利。在大陆法系，法国专利法一直强调天赋人权，专利权归属于完成发明的自然人，因而专利申请人和专利权人都应当是发明人。德国自1936年开始奉行“发明人原则”，只有发明人可以申请专利。当然，这里的“发明人申请”更多具有发明人署名的意义。德国《专利法》第6条规定专利权归属于发明人或者其权利继受人。与此相应，专利申请文件和专利证书都应当有发明人的署名。正是基于两大法系关于发明人申请专利和获得专利权的理念，《巴黎公约》第4条之三规定：“发明人有在专利中被记载为发明人的权利。”

我国自1984年《专利法》颁布以来，一直没有要求只有发明人可以申请专利，奉行的似乎是“申请人原则”，即申请专利的可以是发明人，也可以是非发明人。当然，按照《专利法实施细则》第16条，专利申请文件中应当写明发明人或者设计人，这似乎是对发明人署名权的尊重。但是专利文件中没有写上真正的发明人，也没有任何法律后果和纠正机制。在现实的专利申请实践中，尤其是在中小企业申请专利的情况下，写入申请文件和专利证书的，往往不是真正的发明人，而是企业的负责人。参照美国和德国的做法，同时也是基于知识产权保护的基本原理，我国《专利法》及其实施细则，应当奉行发明人申请专利和获得专利的原则。当然，就技术发明所产生的财产权利，包括专利申请权，可以由发明人转让给他人所有。尽管如此，相关规定应当保障发明人的署名权，包括建立必要的纠错机制等。如果专利申请文件或者专利证书没有写明发明人的姓名，或者写了非发明人的姓名，应当承担相应的法律后果，例如专利不可实施等。

按照专利制度，从事发明活动的只能是自然人，而非法人或者企业。然而在现代市场经济的条件下，90%以上的技术发明都是在雇佣关系下，由作为自然人的雇员完成。一方面，按照专利法的基本原则，技术发明在源头上归属于雇员。另一方面，在雇佣关系下完成的技术发明，又应当作为企业的财产，归属于雇主。为了协调这两个原则，世界上大多数国家的专利法都规定，有关技术发明的人身权利归属于发明人，该权利不得放弃、转让或者继承，有关技术发明的财产权利则归属于雇主。与此相应，从企业经营的角度出发，雇主可以作出是否申请专利和获得专利权的决定。然而，当雇主申请专利和获得专利权之后，是否应当对做出了该发明的雇员给予报酬，以德国为代表的大陆法系和以美国为代表的英美法系，又作出了不同的规定。

大体说来，大陆法系国家的专利制度强调“发明人”的地位，以及对发明人权利的保护。这与作者权制度强调创作作品的“作者”和对作者权利的保护是一致的。按照大陆法系的理念，在职务发明申请专利和获得专利权之后，雇主应当向雇员支付一笔额外的报酬。例如，德国于1942年制定《职工发明处理条例》，就雇员发明的利益分配作出了规定。在此基础之上，德国于1957年制定《雇员发明法》，将技术发明划分为职务发明与自由发明。其中，职务发明是指雇员在雇佣关系下完成的技术发明。根据规定，就相关的职务发明而言，如果雇主申请专利和获得了专利权，完成该项技术发明的雇员可以要求雇主支付合理的报酬。在这方面，德国劳动部门在1959年颁布《私务中的雇员发明报酬规章》作为计算合理报酬的参考。这些参考因素包括相关雇佣发明的商业化运用的情形、雇员在企业中的职务和职责，以及企业对相关发明的贡献。通常，合理报酬的数额由雇主与雇员协商确定。如果在合理的期间内双方当事人不能达成协议，则可以交由设立于专利局之内的调解委员会协调解决。尽管双方当事人还可以就此向法院提起诉讼，但在绝大多数情况下都会接受调解委员会确定的报酬数额。

英美法系国家的专利制度更强调专利技术的市场性运用，以及企业在此过程中的利益。这与“版权法”强调作品的市场性利用是一致的。按照英美法系的理念，雇主通常会与雇员缔结合同，约定职务发明归属于雇主所有，进而由雇主申请专利和获得专利权。作为合同的对价，雇主也会依据雇员的技能、资历和其他因素，支付相应的报酬。而且，随着雇员贡献的增加和人才市场的变化等要素，雇员还可以要求增加收入，雇主也可以增加报酬的数额。与此相应，即使相关的技术发明申请专利并获得了专利权，即使相关的专利技术为企业带来了巨大的收益，雇主也不会因此而增加雇员的报酬。显然，这种做法更符合企业经营的实际情况和市场竞争关系。具体说来，某一创新企业可能会雇用几十名甚至上百名技术研发人员，并且支付相应的报酬。然而，并不是每一位技术研发人员都可以作出技术发明，也并不是每一项技术发明都可以申请专利和获得专利权。事实上，即使是获得了专利权的技术发明，是否符合市场需求，是否能够产生经济利益，还取决于其他因素。

我国1984年《专利法》对职务发明的规定采纳了大陆法系专利制度的理念，强调对职务发明人的保护。现行《专利法》第6条将发明划分为“职务发明”和“非职务发明”，并且就职务发明的构成、归属和专利申请作出了原则性规定。现行《专利法》第15条第1款规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”在此基础上，《专利法实施细则》专门设定了“对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬”一章，甚至具体规定了奖励的数额和报酬的比例。例如：一项发明专利的奖金最低不少于3000元，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元；实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

关于职务发明是否应当给予奖励和额外报酬，我国似乎应当借鉴美国而非德国的做法。显然，德国的做法侧重于单个或者若干个技术发明和由此而产生的专利，多少忽视了企业的整体经营活动。美国的做法更符合企业经营的实际情况，尤其是利于创新研发企业的风险承担。在这方面，雇主与雇员基于技术研发的具体情形，以合同的方式不断调整双方的利益关系，也相对简单。由政府或者立法机关充当职务发明人的“保姆”，甚至规定职务发明人应当获得的奖金或者报酬数额，很难说符合市场规律。

按照专利制度，无论是自由发明还是职务发明，其所有人要想获得专利权，应当向国家专利行政部门提出申请。国家专利行政部门会依据专利法的相关规定，对申请案进行形式审查和实质审查，进而作出是否授予专利权的决定。在有些大陆法系国家，专利行政部门还会承担起专利权无效宣告的职责。然而追溯历史就会发现，在专利制度的发展过程中，专利行政部门的出现是相对较晚的事情。按照《1474年威尼斯专利法》，发明人可以向“福利总局”进行登记和受到保护。按照英国《1623年垄断法》，国王可以向第一个真正的发明人颁发专利。但在具体的实践中，则是发明人向衡平法院登记自己的技术发明，并且在发生侵权时获得必要的保护。显然，接受登记的无论是行政机构还是衡平法院，都没有承担起专利审查的职责，也不是专门的专利审查机构。

在专利制度的发展中，专门的专利审查部门首先出现在美国。具体说来，美国于1790年制定《促进实用技艺进步法》，规定由国务卿、国防部长和司法部长组成委员会，审查申请案中的技术发明是否足够实用和足够重要，进而作出是否授予专利权的决定。然而，由于政务繁忙，担任审查委员的国务卿、国防部长和司法部长，很难抽出时间审查专利申请。于是，美国国会很快于1793年修改专利法，将审查制改为了注册制，即相关的技术发明只要在国务卿那里予以登记，就可以获得保护。至于获准注册的专利权是否有效，则留待司法程序解决。随着专利保护的发展，注册制的弊病日益显露。于是，美国国会于1836年重新制定专利法，在联邦政府中创设了一个专门审查专利申请案的专利局，并规定了专利权的授予标准和审查程序。

毫无疑问，美国设立专门的专利审查部门，在保障专利质量方面取得了巨大成果。有鉴于此，世界各国纷纷仿效，设立了自己的专利审查部门。英国于1852年设立了委员会，从事必要的专利审查。1883年，英国修改专利法，设立了专门的从事专利审查的专利局。在一开始，英国专利局主要进行专利申请案的形式审查，直到1901年才开始依据相关的文献进行实质审查。又如，德国于1877年制定第一部专利法时就仿效美国设立了专利局，对专利申请案进行形式审查和实质审查。此外，法国、瑞士、荷兰、意大利、西班牙等国也都设立专利行政部门，对专利申请案进行审查。

值得注意的是，由于历史文化传统和所面临的问题不同，世界各国的专利行政部门的职责有所不同。在英国，发明人向衡平法院登记自己的技术发明，进而由法院予以保护。在美国，在专利权经由国务卿登记而获得的年代里，由审理侵权纠纷的法院确定相关的专利权是否有效。在德国，制定专利法之初就设立了专利局，既承担了专利审查的职责，又承担了专利权无效宣告的职责。1961年德国依据宪法的规定，将“专利抗告与无效宣告委员会”改为“专利法院”，既对专利局的审查决定进行复审，又对已经授予的专利权进行无效宣告。在这方面，日本最初仿效德国的做法设立了“审判部”，既受理不服专利审查决定的案件，又受理专利权无效宣告的案件。然而，2004年日本修改《专利法》，允许法院在专利侵权诉讼中，判定专利权是否应当在行政程序中被宣告为无效，进而作出必要的判决。这样，日本在专利权无效宣告的问题上，采取了类似于英国和美国的做法。

在专利的审查、授权和无效宣告方面，中国从一开始就借鉴了德国和日本早期的做法。现行《专利法》第3条第1款规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。”第41条第1款规定：“专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，作出决定，并通知专利申请人。”第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。”由此可见，我国的国务院专利行政部门，既受理不服驳回申请决定的案件，又受理专利权无效宣告的请求。正是由此出发，很多人认为只有国务院专利行政部门可以宣告专利权的无效，而受理专利侵权纠纷案件的法院不能宣告专利权无效，即使这种宣告仅仅是针对对方当事人。

然而，英美法系国家和大陆法系国家关于专利权无效宣告的做法并非一成不变。英国和美国由法院宣告涉案专利权是否有效的做法，来自于历史上由衡平法院或者行政机关登记技术发明，由法院保护专利权或者宣告专利权无效的传统。德国和日本由于在专利法制定之初就设立了专利局，所以由专利局负责专利审查、授权和专利权无效宣告的工作。而且，德国还在1961年将原来的专利抗告与无效宣告委员会改成“专利法院”，日本则在2004年起允许法院在专利侵权诉讼中，认定涉案的专利权是否应当被宣告为无效。值得注意的是，按照德国的做法，由专利法院宣告无效的专利权，仅限于已经授予的专利权。至于实用新型和外观设计，则可以由受理侵权诉讼的民事法院，审查涉案的实用新型或者外观设计，是否符合法定要求，是否应当获得保护。

显然，从美国、英国、德国、日本等国关于专利无效宣告做法的形成和变迁来看，除了历史文化传统的影响，更多是为了解决专利保护中面临的问题。以此为鉴，我国专利权无效宣告制度的改革，也应当以解决专利保护中面临的问题为宗旨。例如，国务院专利行政部门作出维持专利权有效或者宣告无效的决定后，当事人可以到北京知识产权法院起诉，再上诉到最高人民法院知识产权法庭，因而会有周期长的弊病。又如，专利无效宣告程序独立于专利侵权审理程序，可能造成两个程序的处理结果不同。为了解决这类问题，似乎可以酌情修改完善目前只能由国务院专利行政部门而不能由审理侵权纠纷的法院承担专利权无效宣告的职责的做法。

五、权利要求与侵权认定

按照当今的专利制度，技术发明的所有人要想获得专利权保护，必须向国家专利行政部门提出申请。而提出专利申请，通常要提交请求书、权利要求书、说明书（附图）和摘要。其中最重要的是权利要求书和说明书，前者划定要求保护的范围，后者说明应当受到保护的技术发明。

不过，从专利制度的历史发展来看，权利要求书和说明书，包括请求书和摘要，都是相对较晚才出现的。早期的专利是由国王或者君主以特权的方式授予臣下或者发明人，仅仅是简单地提及可以专有其利的产品而已。例如，英国国王曾经授予制造和销售扑克牌的专利，以及有关油盐酱醋和淀粉的专利，都是在专利文件中记载了相关的产品和专有其利的特权。英文的专利（letters patent）一词也表明，相关的特许权被记载于没有封口的信函中。显然，这里所说的专利或者特许权，既不具有现代的说明书的含义，也不具有权利要求的含义。

随着专利制度的发展，基于专利保护的必要性，逐步产生了说明相关技术发明的文件和界定专利权利范围的文件。例如在英国《1623年垄断法》实施的年代里，新产品的发明人可以向衡平法院登记自己的技术发明，进而获得相应的保护。在一开始，登记文件中对相关技术发明的描述非常简单，通常只是提及新产品以及相关的实用性。与此相应，在有关专利的侵权纠纷中，法院很难确认原告的专利权保护范围，也很难认定被告是否侵犯了原告的专利权。于是，法院不断要求专利权人在相关的登记文件中，尽可能详细地描述自己的新产品，说明新产品的实用性。这样，有关专利技术的说明书，就因为解决侵权纠纷的必要而在法院的推动之下产生了。一方面，专利说明书较为详细地描述了新产品或者新技术，有助于专利权的保护。而在另一方面，说明书也会成为被告辩解自己不侵权的依据，甚至成为反诉原告专利权不具有新颖性或者实用性的依据。这时的说明书，显然还不具有现代专利制度中披露技术信息的作用。

1852年，英国大幅度修改《垄断法》，除了易名为《专利法》，还采取了一系列方便发明人申请专利和获得专利权的措施。其中之一是设立了“专利委员会”（commissioners），受理专利申请。与此相应，发明人不再向衡平法院登记自己的技术发明，而是向“专利委员会”提出专利申请，经由登记后获得专利权。基于已经形成的做法，1852年《专利法》还要求，专利申请人应当在提出专利申请的同时或者之后的12个月内，提交完整的技术发明说明书（specifications）。1883年，英国再次修改《专利法》，在原有的“专利委员会”的基础上设立专利局，负责对专利申请的“说明书”进行审查。1883年《专利法》进一步要求，专利申请人应当在说明书的基础上，至少提出一项权利要求（claim）以划定其专有权利的范围。在随后的司法实践中，法院坚持认为，专利权受到保护的范围仅限于“权利要求”所划定的范围，或者说，权利要求所划定的范围就是专利权保护的最大范围。超出权利要求范围的技术发明，即使是新的和实用的，也不能获得保护。这样，便产生了现代专利制度中的权利要求书。

与英国一样，美国也经历了从专利说明书到权利要求的发展历程。美国于1790年制定的《促进实用技艺进步法》继承了英国的做法，要求发明人在申请专利的时候提交一份书面说明，详细而具体地描述其发明。根据规定，说明书不仅应当将该发明与在先技术区别开来，而且能够使得本领域的普通技术人员可以制造、生产、使用该技术发明。1836年《专利法》则不仅要求专利申请人提交专利说明书，而且要在说明书的最后部分，具体指出产品或者产品改进的发明，或者物质合成的发明。与此相应，受理申请案的专利局不仅要审查专利说明书，还要审查附在说明书后面的“权利要求”。不过，在1836年的《专利法》中，“权利要求”不是必须的，申请人可以提出也可以不提出权利要求。直到1870年修改《专利法》，才要求专利申请人必须在说明书的基础上提出“权利要求”。

在大陆法系，德国1877年《专利法》借鉴英国和美国的既有做法，要求专利申请人提交专利说明书，以尽可能详细的方式描述申请案中的技术发明，包括与现有技术的区别。1891年，德国修改《专利法》，要求专利申请人必须在说明书的基础之上，至少提出一项权利要求。随着权利要求逐步从说明书中独立出来，德国专利局于1898年发布公告，要求专利申请人按照特定的格式撰写专利权利要求。受“天赋人权”观念的影响，法国认为发明人只要做出技术发明和申请专利，就可以获得保护。因而在很长的一段时间里，发明人在申请专利时只要提交一份说明书，就可以获得专利权保护。直到1968年修改《专利法》，才要求专利申请人在说明书的基础之上，单独提出划定保护范围的权利要求。

显然，在专利保护制度的发展过程中，以专利说明书描述技术发明，以权利要求划定专利权保护范围，具有非常重要的意义。这与早期的“专利权”或者“特许权”仅仅提及相关的产品，不可同日而语。时至今日，通过说明书描述申请案中的技术发明，依据权利要求确定专利权保护范围，已经成为世界各国的通行做法。然而，正是在如何理解说明书与权利要求关系以及在如何划定专利权保护范围的问题上，英美法系国家与大陆法系国家，又基于不同的理念形成了不同的撰写方式。

大体说来，英美法系国家侧重专利技术的市场性运用，侧重权利要求划定专利权保护范围的作用，以及对其他竞争者的通告作用。基于这样的理念和历史的发展，英国在权利要求的撰写和解释方面，逐步形成了“周边限定原则”。按照这个原则，发明人在申请专利的时候，应当尽可能在权利要求书中界定自己的技术发明，进而明确划定受保护的范围。按照这个原则，在审理侵权纠纷案件时，凡是没有纳入权利要求范围的技术特征，都不能获得保护。这样，权利要求就在事实上起到了界定专利权保护范围和公告专利权保护范围的作用。同样是依据周边限定的原则，尤其是权利要求的公告作用，英国在相当长的时间里都不承认等同侵权。

美国在权利要求的撰写方面，经历了从“中心限定原则”到“周边限定原则”的发展过程。美国自1790年制定《促进实用技艺进步法》，在很长的一段时间里，法院总是依据“专利说明书”确定专利权的保护范围，进而认定被告是否侵权。与此相应，法院只能依据说明书所记载的发明构思，或者整体的发明，确定专利权的保护范围。1836年《专利法》虽然要求在说明书中附加权利要求，但并非法定要件。直到1870年修改《专利法》，才要求专利申请人必须提交权利要求，进而确定专利权保护的范围或者边界。在此之后，美国在权利要求的解释方面，走向了与英国相同的周边限定原则。当然与英国不同的是，在审理专利侵权纠纷时，美国法院会经常适用等同原则，将专利申请人没有纳入权利要求的某些技术特征，重新纳入权利范围而予以保护。然而，美国法院适用的等同理论，又在很大程度上不同于德国的等同理论。在美国，等同理论仅仅适用于权利要求中的某一个技术特征，而非作为整体的技术发明。例如，在1997年的“华纳案”中，美国联邦巡回上诉法院偏离传统的做法，将等同理论适用于整体的技术发明，即被告使用的技术是否在整体上等同于原告的专利技术。然而联邦最高法院的判决却明确指出，等同是技术特征与技术特征的等同（element by element），而不是整体的专利技术与被告技术的等同。

大体说来，大陆法系国家的专利制度以“技术发明人”为核心，进而强调对发明人权利的保护。这与著作权法中强调创作作品的作者和对作者权利的保护是一致的。基于以发明人为核心的理念和相应的历史发展，在权利要求书的撰写方面，以德国为代表的大陆法系国家逐步形成了“中心限定原则”。按照这个原则，发明人在申请专利的时候，应当在权利要求书中尽可能完整地记载自己的技术发明，尤其是完整地记载自己的发明构思或者技术创意。按照这个原则，专利权所赋予发明人的保护，重点在于发明的构思或者技术创意，而不限于权利要求书所记载的技术特征。按照这个原则，权利要求书仅仅是对技术发明或者创意的一种表达方式，可能还会有其他的表达方式。按照这个原则，为了确定发明的构思或者技术创意，还应当更多地参考专利说明书的内容。因为，权利要求仅仅是对说明书所描述的技术发明的概括。在解释权利要求的时候，说明书及其附图仍然发挥着重要的作用。这样，在有关专利侵权的纠纷中，法院就应当从发明的构思或者创意出发，包括参考专利说明书，将那些本来应该受到保护的技术特征纳入进来，予以必要的保护。显然，采用中心限定原则，可以让发明人和相关的技术发明获得比较充分的保护。然而在另一方面，采用中心限定原则撰写和解释权利要求会使得市场竞争者难以确定专利权保护范围，削弱了权利要求的公告作用。这与英国和美国的做法形成了鲜明的对比。

按照中心限定原则，从保护技术发明或者技术创意的理念出发，德国法院也会经常适用等同理论。不过，德国法院在适用等同理论的时候，是以专利技术的整体与被告技术的整体相比对，进而确定被告是否以等同的方式侵犯了原告的专利权。这样，不同于英国长期不承认等同理论的做法，德国法院经常适用等同理论。同时，德国法院以专利技术作为整体适用等同理论，又不同于美国法院坚持的以技术特征对应技术特征的做法。毫无疑问，德国以中心限定原则解释权利要求，以整体的技术发明适用等同理论，在某些情况下很容易对专利权的保护范围作出扩大解释，从而损害市场竞争的确定性。

英国和德国都是欧洲国家，二者奉行的周边限定原则或者中心限定原则，在很大程度上又影响了其他欧洲国家。1973年，当欧洲国家于德国慕尼黑缔结《欧洲专利授权公约》时，为了将更多的成员国包容进来，不得不对两个原则进行“折中”。具体说来，《欧洲专利授权公约》第69条第1款规定：“由欧洲专利或欧洲专利申请所赋予的保护程度，应当由权利要求的措词来确定。但是，说明书和附图可用于解释权利要求。”关于这一点，《欧洲专利公约第69条解释之议定书》有如下说明：“第69条不应在以下意义上予以解释，即一项欧洲专利所赋予的保护范围，应被理解为是由权利要求措辞的严格的和字面的含义所界定的，说明书和附图只能被用来说明存在于权利要求中的模糊不清之处。它也不能在以下意义上予以解释，即权利要求仅仅是作为一个指南，所授予的实际保护，依据该领域中的技术人员对说明书和附图的考虑，可以及于专利权人期望的东西。相反，它应该以居于这两个极端之间的方式进行解释。这种居间方式综合了对专利权人的公平保护和使第三方有合理的确定性。”

按照上述规定和解释，成员国对专利权利要求的解释，既不应当是英国式的周边限定原则，也不应当是德国式的中心限定原则，而是处于二者之间的“折中原则”。然而，上述规定和解释虽然否定了处于两极的周边限定或者中心限定，却未从正面阐释“折中原则”的具体含义。从某种意义上说，“折中原则”只是希望成员国在解释权利要求时，应当尽可能向中间靠拢，既不要继续奉行“周边限定原则”，也不要继续坚持“中心限定原则”。至于如何“折中”，以及在哪里“折中”，需由成员国法院在具体案件中予以把握。事实上，正是基于不同的历史文化传统和专利保护理念，英国等成员国在解释权利要求的时候，仍然会偏向于周边限定原则，而德国等成员国则会偏向于中心限定原则。

我国1984年《专利法》在权利要求的解释方面，从一开始就采纳了《欧洲专利授权公约》所规定的“折中原则”。现行《专利法》第64条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”这表明，发明人在申请发明专利或者实用新型专利时，应当以“折中原则”撰写权利要求书。而法院在审理专利侵权纠纷案件时，也应当以“折中原则”解释权利要求，进而确定专利权的保护范围。然而，正如《欧洲专利授权公约》第69条及其解释议定书所显示的那样，理解我国《专利法》中的折中原则，同样应当回到两大法系专利制度的背景之下。

大体说来，我国在技术发明的保护方面继承了以德国为代表的大陆法系专利制度，就像在作品保护方面继承了欧洲大陆法系的作者权法传统一样。与此相应，我国虽然采纳了《欧洲专利授权公约》中的“折中原则”，但在专利权利要求的撰写和解释方面，仍然深受德国“中心限定原则”的影响。例如，《专利法实施细则》第20条第1款规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。”按照这个规定，“应当有”独立权利要求，“可以有”从属权利要求，显然不同于英国和美国的“周边限定原则”。又如，《专利法实施细则》第20条第2款规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”第3款规定：“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。”显然，这里关于独立权利要求和从属权利要求的说明，同样不同于英国和美国的周边限定原则。

从两大法系专利制度的比较来看，我国在以“发明人”为核心，强调对整体技术发明保护的同时，也应当侧重英美法系强调技术发明的市场性运用，以及权利要求对市场竞争者的公告作用。或者说，在权利要求的撰写和解释方面，在奉行“折中原则”的时候，我们可以适当地向“周边限定原则”倾斜，这样不仅可以有力有效地保护专利技术，而且可以充分发挥权利要求的公告作用，进而保障技术创新和技术运用的健康发展。