张乃根：论中国式现代化视角下的知识产权立法导向

各国的知识产权保护都以成文法为主。欧美等发达国家的现代化具有知识产权立法的完全或部分创新的“自主”型导向共性，又具有国情及时代特性。中国改革开放后走向现代化的过程中，为了尽快建立和不断完善知识产权保护制度，主要采取将对外缔结或加入的知识产权国际条约转化为国内法的“履约”型立法导向。在以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的进程中，在继续这一立法导向的同时，为全面贯彻习近平法治思想有关坚持统筹推进国内法治和涉外法治的要求，应在立法中兼顾条约转化后的适用及其解释，以及根据科技创新体系的法治保障需要而转化条约义务的“统筹”型立法导向。中国式现代化建设需要有创新立法的“自主”型导向，形成更多具有中国特色的知识产权立法，以期深度参与并引领知识产权国际规则的制定。

中国式现代化 知识产权 立法导向 履约 统筹 自主

引 言

习近平总书记在党的二十大报告中明确提出：“从现在起，中国共产党的中心任务就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标，以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。”在欧洲文艺复兴，尤其是肇起于英国的工业革命之后，“现代化”（modernization）被用以指代一种其经济、政治和文化等具有“现代性”（modernity）或“现代主义”（modernism）性质的“现代社会”（modern societies）形态。在不同语境或历史条件下，“现代”与“近代”也许有所区别，“现代化”与“西方化”，或者与“工业化”可以互换使用。然而，“中国式现代化”是在中国全面建设社会主义现代化国家的新时代，具有中国特色的用语，“是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更有基于自己国情的中国特色”。20世纪60年代，中国就曾提出“要在不太长的历史时期内，把我国建设成为一个具有现代农业、现代工业、现代国防和现代科学技术的社会主义强国”，即区别于“西方化”，具有中国特色的“四个现代化”远景目标。“在新中国成立特别是改革开放以来长期探索和实践基础上，经过十八大以来在理论和实践上的创新突破，我们党成功推进和拓展了中国式现代化。”学界已对中国式现代化及其与知识产权制度的关系，做了一定的研究，为本文提供了很有价值的参考。

本文旨在以党的二十大报告为指导，探讨中国式现代化视角下的知识产权立法导向。众所周知，包括英国和美国等普通法系国家在内的各国知识产权法律制度，均采用成文法，或以成文法为基础，因而可以说，知识产权制度是一个“立法导向”型制度。就知识产权立法而言，各国在不同时期和国情下的现代化中采取的“指导方向”不尽相同。早已走完现代化历程的主要发达国家，花了一百多年甚至几百年时间，在知识产权国际保护的主要制度形成之前，建立起了其本国较完整的知识产权法律制度。而中国仅用了40多年，在缔结或加入一系列知识产权国际条约之后，采取履行国际义务为主的知识产权立法导向（以下简称“履约”型立法导向），较快建立并正在健全相关国内知识产权制度。如今，为实现以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的宏伟蓝图，中国不仅应继续“履约”型知识产权立法导向，更应坚持统筹推进国内法治和涉外法治，转为“统筹”型为主的知识产权立法导向（以下简称“统筹”型立法导向），以及根据本国需要而完全或部分创新立法，并引领知识产权国际规则制定的“自主”型知识产权立法导向（以下简称“自主”型导向）。这是中国知识产权界应高度重视的理论与实践问题。

为此，本文首先尝试比较国外现代化及其知识产权立法的先例，分析现代化与知识产权立法的内在关系，归纳不同国家在不同历史时期的现代化过程中，其知识产权立法导向的共性，以及特定的国情及时代背景对其知识产权立法导向的特殊影响；然后，着重论述我国实行改革开放政策40多年来，在推进和拓展中国式现代化的过程中，建立和健全知识产权制度所体现的“履约”型导向及其必要性和存在的问题；最后，根据中国式现代化对加强知识产权法治保障的要求，坚持统筹推进国内法治和涉外法治，结合《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》（以下简称《纲要》）和当前知识产权保护的国际协调动态，对中国式现代化建设的“统筹”型和“自主”型知识产权立法导向及其具体路径，展开初步的论证分析，以求教于学界前辈同仁。

一、现代化与知识产权立法导向的内在关系

（一）主要发达国家的现代化与知识产权立法导向及其共性

英国是世界上第一个工业化国家，且为普通法系的发祥地，在其工业化过程中，知识产权立法起到了极其重要的保障作用。英国《1623年垄断法》第6条有关“未来新的发明14年或以下的专利规定”，是第一个在工业化过程中具有现代意义的专利法。该专利制度旨在保护“任何种类的新产品的真正的且第一个发明者”享有14年利用其发明的合法垄断权（专利权）。这对英国工业发展起到了不可或缺的促进和保障作用。瓦特蒸汽机的发明专利在英国被许可于制造和使用约五百台蒸汽机，极大推动了当时英国的工业革命。英国《1710年安娜女王法》是世界上第一部现代意义的版权法，其全称《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法令》，就清楚地表明该法旨在通过保护作者著作权，进而保护经作者许可出版其作品的出版及销售商的版权，促进英国文化事业及产业的发展。这是英国现代化的重要组成部分。英国《1787年白棉布印刷者法》对纺织品的“新颖的和原始的图案”给予2个月的保护期，开启了工业设计的知识产权保护先河，对于在英国最早进入工业化时代的棉纺织业发展的促进作用，毋庸赘述。英国这些知识产权立法体现了根据本国需要而完全或部分创新的“自主”型立法导向。譬如，相比于历史上最早的《1474年威尼斯专利法》，英国《1623年垄断法》第6条关于授予“任何种类的新产品的真正的且第一个发明者”专利权的规定，第一次明确可获得产品专利的发明的新颖性和创造性，以及专利权的地域性和合法垄断性。在工业化背景下，这是具有显著创新意义的立法。

从英国殖民统治下独立的美国秉承了普通法传统。虽然其现代化始于19世纪60年代的南北战争之后，并在1890年成为世界第一工业大国，但是其知识产权立法由1787年制定的宪法规定为立国之策，并在第一届国会上先后通过了1790年《专利法》和1790年《版权法》。美国1790年《专利法》尤其具有部分创新的“自主”型立法导向，譬如，明确可获得专利的“任何实用技艺、制成品、发动机、机械或装置，或任何改进”发明不仅应具有新颖性（区别于其他先前已知或已使用的发明），而且具有可复制性（使得一个工匠或该技艺或制成品领域的其他人能够制作、构建或同样使用），以使公众充分受益。这体现出以公开发明技术换取专利权的现代专利制度的实质。美国1790年《版权法》基本照搬英国《1710年安娜女王法》，除了对美国公民或在美国居住的居民已印刷或出版且向版权办公室登记的作品给予14年保护期（期间再登记和再版可续期14年），对已完成但未印刷或出版的作品，也给予自登记之日起14年的著作权保护。这种对未公开作品的保护是现代版权（著作权）法的基本特征之一。

法国和德国这两个欧洲大陆的代表性国家，也是史称第一次“欧洲工业革命（1815—1870年）”的中心，分别在1791年、1877年制定首部专利法，1793年、1837年制定首部著作权法，时间上均落后于英国和美国。但是，法国和德国分别于1857年、1874年制定首部商标法，早于主要以判例法保护商标的英国和美国。法国和德国的专利法以申请在先为原则，著作权法保护作者的“精神权利”（moral rights），商标法则开创注册保护制。这些“自主”型创新立法为1883年《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）和1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）奠定了基础。

日本通过明治维新，在19世纪末至20世纪初成为“在非西方世界中实行西方式的政治和经济现代化的突出范例”。同时，日本初步建立了知识产权制度，包括1885年《专卖专利条例》（被认为“实质上是日本最初的专利法”）、1884年《商标条例》和1875年《版权条例》等。1899年日本加入《巴黎公约》和《伯尔尼公约》后，将这三部条例改为《专利法》（《特许法》）、《商标法》和《著作权法》，沿袭至今。这些知识产权立法（尤其1899年之后）以上述法国和德国立法为摹本，虽主要为“履约”型导向，但与其“西方式”现代化密切相关。

综上而言，英国最早实现工业化，并经资产阶级革命而开始全面进入现代社会的时代。其知识产权立法完全或部分地具有“自主”型立法导向，典型地体现了知识产权保护对于促进工业化的法治保障作用，同时，随着其殖民势力的全球化，形成了普通法系并促使其知识产权法律制度的国际化。独立后的美国，虽延续前殖民地时期的英国普通法传统，但制定了世界上第一部成文宪法，包括知识产权保护条款。这一全新的“自主”型立法为其专利法和版权法提供了宪法基础。美国1790年《专利法》无论是立法技术还是对其他国家的影响，均超越了英国《1623年垄断法》第6条。美国1790年《版权法》虽照搬英国《1710年安娜女王法》，但其宪法基础使之具有新的时代特征。美国开国之初基于宪法的知识产权立法“自主”型导向为日后现代化创造了法治保障条件。法国和德国现代化过程中的知识产权立法，具有典型的大陆法系特色，包括采用申请在先制的专利法，采用注册制的商标法和保护“精神权利”的著作权法，均体现了“自主”型立法导向。总体上，现代西方经工业化而成为发达国家的知识产权立法都有“自主”型导向的共性。日本作为非西方国家经西方化而进入发达国家行列，其知识产权立法虽也凸显西方化，并在加入《巴黎公约》和《伯尔尼公约》之后，通过“履约”而得以建立健全，但对于现代化的促进作用，显而易见。对于后起的现代化国家，其经验亦值得借鉴。

（二）特定国情及时代背景对知识产权立法导向的特殊影响

上述五个发达国家的特定国情及时代背景对其知识产权立法导向具有特殊影响。下文略加论述。

英国和美国同属普通法系，但均以成文法为主保护知识产权。这与现代化中对个人发明和文学艺术创作等智力成果的无形产权需要成文法的明确界定和保护有着内在关系。英国知识产权立法与其从封建特权社会转向自由平等的现代社会有关，因而其专利法和版权法均含有破除特权的规定。如英国《1623年垄断法》第6条规定在英国的“任何种类的新产品的真正的且第一个发明者”均可获得专利证书，享有14年独占利用该发明的“特权”（privilege）。

英国《1710年安娜女王法》第2条规定：自该法生效之日起，凡已印刷图书之作者享有21年独占权和“自由”（liberty）印刷该书。此类发明者的专利“特权”和作者对其作品的印刷权利及“自由”是对任何“真正的且第一个发明者”和作者而言的，法律面前人人平等。这就是区别于封建性的“现代性”。美国1790年《专利法》充分体现了其宪法的三权分立与制衡原则，即法院对专利局授予专利权的有效性可进行审查，并作出最终决定。这是当时其他国家所没有的。然而，美国1790年《版权法》仅保护“美国公民或在美国居住的居民已印刷或出版且向版权办公室登记的作品”，显然与其不保护英国的文学艺术作品有关。直到1952年和1989年，美国才先后签订或加入缔约方对任何作品予以普遍保护的《世界版权公约》和《伯尔尼公约》。

法国和德国的法律制度继承了古罗马法的传统，具有法典化的特色。法国大革命之后的法国《1791年专利法》，相比于其他国家，“与其说是产业资本主义的结果，不如说是政治革命的产儿”。法国和德国的著作权法注重对“作者身份”（authorship）的保护，体现了“我思故我在”的理性主义和“绝对理念”的外化哲理。

与欧美发达国家不同，日本在明治维新后的较短时期内，通过西方化因袭欧洲大陆为主的知识产权立法。但其善于吸取欧美先进制度，以促进其现代化，在当时的国情下是必要的。

总之，尽管主要发达国家的最初知识产权立法都不同程度具有“自主”型导向的共性，但是，各国国情不一，所处时代有所不同，因此，无论从立法者的主观意愿还是客观条件来看，其知识产权立法均各有特色。这对于中国式现代化的知识产权立法具有参考价值。

二、走向中国式现代化的知识产权立法“履约”型导向

（一）改革开放以来中国知识产权立法“履约”型导向

改革开放以来，中国逐步走向具有自己特色的现代化。中国的国内生产总值从1979年的世界第16位跃为如今的第2位，成为世界第一货物贸易大国和第一制造大国，并已消除绝对贫困，全面建成小康社会。同时，中国相继制定和施行《商标法》（1982年）、《专利法》（1984年）、《著作权法》（1990年）和《反不正当竞争法》（1993年）等，初步建立并正在全面完善知识产权保护制度。其中，涵盖主要知识产权法的较全面立法（新制定或修改），大致可分三个阶段。回顾这一历程，不难发现迄今中国知识产权立法具有“履约”型导向。

上述4部主要的知识产权法均在该阶段制定和施行。其历史原因不仅有中国进入改革开放的新时期，社会经济发展亟待知识产权法治保障的内在动力，也有来自外部的中美建交后双边协定下知识产权保护的“履约”要求。以《专利法》为例。20世纪70年代末，中国着手准备制定《专利法》，采用世界各国通行的专利保护制度，替代先前的《发明奖励条例》。同时，1979年中美建交后，当年1月缔结的《中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议》（以下简称《中美高能物理合作协议》）规定了版权和发明的保护，当年7月缔结的《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》（以下简称《中美贸易关系协定》）第6条中进一步明文规定“缔约双方同意应设法保证，根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标保护，应与对方给予自己的此类保护相适应”。于是，专利立法不仅是对内改革科技管理体制之需，而且是对外开放的“履约”要求。1980年3月中国递交了加入《建立世界知识产权组织公约》（以下简称《WIPO公约》）的加入书。世界知识产权组织（以下简称WIPO）旨在促进保护包括专利权、商标权和著作（版）权在内的知识产权。这是改革开放后中国加入的第一项知识产权保护国际公约，显示了在国内全面推进知识产权立法的决心。为此，《专利法》得以在较短时间内完成起草和审议，于1984年3月通过，翌年4月1日起施行。该法充分考虑了与1985年3月对中国生效的《巴黎公约》下的义务相衔接，全面体现了该公约的“国民待遇”“优先权”“专利权独立”三大原则。具体而言，1984年《专利法》第18条规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。”该条款中的“国际条约”首先就是指《巴黎公约》及其第2条和第3条下的国民待遇原则，“根据本法办理”就是根据适用于中国国民的“本法”办理。第29条规定：“外国申请人就同一发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，……可以享有优先权……”这体现的是《巴黎公约》第4条规定的优先权原则。第34条至第43条关于专利申请的审查和批准，体现了《巴黎公约》第4条之二规定的专利权独立原则。

1992年1月，中美达成《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》（以下简称《中美关于知识产权的谅解备忘录》），其实质是将当时中国参与多边贸易谈判的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）中的部分义务纳入中美双边协定。这包括：在专利法方面，中国应将可获得专利的主题扩大到所有化学发明，不论是产品还是方法；在中国专利法作出相应修改之前，美国已获得专利的此类药品和农业化学物质发明在中国的制造和销售，自1993年1月1日起可获得为期7年6个月的行政保护；中国的发明专利保护期从自专利申请之日起15年延长至20年。在著作权方面，中国应在1992年10月15日之前加入《伯尔尼公约》，并将计算机程序作为文学作品加以保护。在反不正当竞争方面，中国应根据《巴黎公约》第10条之二规定的反不正当竞争，在1994年1月1日之前制定《反不正当竞争法》。在知识产权执法方面，中国应在国内与边境防止或禁止对知识产权的侵权和阻止进一步的侵权，同时避免执法机关滥用职权和防止对合法贸易的障碍。为履行该备忘录的条约义务，中国先后修改《专利法》（1992年）和《商标法》（1993年），制定了《反不正当竞争法》（1993年）、《计算机软件保护条例》（1991年）和《知识产权海关保护条例》（1995年），并在著作权法进一步修改之前颁布《实施国际著作权条约的规定》（1992年）。

综上，20世纪80年代至90年代期间的中国知识产权的全面立法“履约”型导向，包括履行中美双边协定和《巴黎公约》《伯尔尼公约》等国际公约。其中以要求中国“考虑国际做法”（主要是《巴黎公约》中的工业产权保护原则等）和要求中国限期加入《伯尔尼公约》的中美双边协定为主。

在2001年12月中国正式加入世界贸易组织（以下简称WTO）前后，根据中国加入WTO议定书以及《TRIPS协定》的义务要求，中国修改了《专利法》（2000年）、《商标法》（2001年）、《著作权法》（2001年）、《计算机软件保护条例》（2001年）和《知识产权海关保护条例》（2003年），新制定《集成电路布图设计保护条例》（2001年）和《药品管理法实施条例》（2002年）。这些知识产权立法的范围之广、力度之大，具有一定的变革性。一方面，根据《TRIPS协定》的义务“递增”（plus）要求，亦即，间接纳入《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的实体性条款，直接纳入《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（以下简称《罗马公约》，中国未加入）和《集成电路知识产权条约》（未生效）的实体性条款，中国在履行《TRIPS协定》时，必须顾及这些被纳入的条约的所有实体性条款下的义务，大幅增加国内有关知识产权立法（新制定或修改）的相关内容。譬如，2000年《专利法》修改条款多达34处，约占全部69条的50%，包括新增5条（款）和删除5条（款）；2001年《商标法》从原先的43条变为64条，增加多达近50%；2001年《著作权法》修改53处，包括新增11条和删除5条，将《罗马公约》的义务性条款纳入。另一方面，《TRIPS协定》属于WTO争端解决的可适用法，因此具有很强的约束力。相比于第一阶段的全面知识产权立法，该协定的知识产权执行义务更多地要求司法介入。为此，我国最高人民法院颁布了一系列知识产权法适用的司法解释。其数量之多、范围之广，前所未有。

在这一阶段，中国迅速地融入经济全球一体化，国际贸易量持续飙升，带动国内经济快速发展，中国式现代化的推进步伐加快。客观上，这要求中国经济必须转向“创新型”。为此，中国于2008年颁布了《国家知识产权战略纲要》，明确提出“建设创新型国家”。此时中国的知识产权立法已不满足于仅仅停留在“履约”，更要着眼于中国国情，完善知识产权制度。2008年《专利法》、2013年《商标法》和2017年《反不正当竞争法》的修改是在当时中国未缔结或加入新的双边或多边知识产权条约的情况下完成的。其中，2008年《专利法》新增的第26条第5款“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”是当时对中国已生效的所有条约中尚无明文规定的。2013年《商标法》新增的第14条第5款禁止将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。2017年《反不正当竞争法》第9条第1款新增“贿赂”的不正当手段获取权利人的商业秘密。这些也非“履约”要求。这是中国为建设创新型国家，推进和拓展中国式现代化，“自主”型知识产权立法的尝试。

在中国加入WTO后的约20年间，科技进步日益成为参与国际竞争、掌握主动权的关键要素。从第二阶段“履约”型导向为主的全面知识产权立法看，中国不仅已完全满足了所有缔结或加入的国际知识产权条约的义务要求，而且开始尝试“自主”型导向的知识产权立法。

2020年1月中美达成包括知识产权条款的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美第一阶段经贸协议》）。这是在2018年美国违反WTO规则，对出口美国的全部中国产品单边加征关税而引起双方贸易战的背景下，中美双方通过谈判达成的。美国看似在协议中确认其现行措施给予同等待遇，实质上是将其晚近达成的《美墨加协定》中远高于任何现行知识产权条约标准的知识产权保护规定，强加于中国。在该协议谈判及签署的前后，中国修改了《专利法》（2020年）、《商标法》（2019年）、《著作权法》（2020年）和《反不正当竞争法》（2019年）等。这与约20年前中国加入WTO时的“履约”型导向知识产权立法有相似之处，主要体现在对照条约规定，修改相应的国内知识产权法。

（二）走向中国式现代化的知识产权立法“履约”型导向的必要性及其存在的问题

梳理、归纳上述40多年“履约”型导向的中国知识产权立法历程，可体现于表1。

大致上，我国缔结或加入有关国际条约在前，国内立法在后。这是清晰可见的“履约”型导向。应该说，在中国改革开放之初，国内缺少知识产权保护制度，而对外开放亟待这一整套制度。欲在较短时间内予以建立，惟有采取“履约”型导向，将欧美发达国家已施行数百年和国际通行的相关规则转化为国内法。在这个意义上，相比于国内其他法律部门，知识产权法最具国际化。这也是适应改革开放的需要，推进和拓展中国式现代化进程中的一定时期，或者说，走向中国式现代化的知识产权立法必由之路。总体上，其必要性毋庸置疑。

随着中国式现代化步入新的征程，国内知识产权保护制度趋于完善。中国的综合国力显著增强，国际地位相应提高，正在走向世界舞台中央。相应地，中国知识产权的立法导向应从主要为“履约”型，转为“统筹”和“自主”型。

可是，“履约”型导向似乎已定型。若无对中国有效的条约设置强制性义务，国内相关知识产权立法不必先行。这种几十年来形成的思维惯性，制约了中国知识产权立法导向转为“统筹”和“自主”型。譬如，2020年修改《专利法》时，中国与东盟成员国等国家携手共建地区自由经贸安排的《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称RCEP）谈判大局已定。在RCEP签署前夕，修改后的《专利法》通过；RCEP生效时，修改后的《专利法》已施行。RCEP知识产权专章第42条“专利宽限期”（grace period for patents）规定：“缔约方认识到，在认定一项发明是否新颖以支持创新时，专利宽限期在不用考虑发明的特定方面公开披露信息的优势。”“认识”（recognise）的条约用语表明，这是对缔约国不具有强制性的条约义务。然而，我国已于2021年9月正式申请加入将该“专利宽限期”规定为强制性义务的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）。鉴于该规定旨在促使发明人自身提高专利申请的质量，从根本上增加发明专利的“含金量”，使其成果更具有可转化性，无论对中国是否具有强制性，均应尽早采纳，以促进创新型国家的建设。2020年修改《专利法》，可能因该规定尚无强制约束力而未根据中国国情考虑将之纳入。这反映出我国虽然从根本上认识到已进入需要转为“统筹”和“自主”型导向为主的知识产权立法的新时代，但在有对中国生效且具有强约束力条约的情况下，仍习惯于“履约”型导向为主的知识产权立法。中国应更积极主动地从本国国情出发，结合知识产权的国际保护趋势，为全面建成社会主义现代化强国提供知识产权法治保障，并逐步引领相关国际规则的制定。

三、中国式现代化建设的知识产权立法“统筹”和“自主”型导向

（一）中国式现代化建设的知识产权立法“统筹”型导向

党的二十大报告在“实施科教兴国战略，强化现代化建设人才支撑”部分，明确提出要“加强知识产权法治保障”。知识产权法治是法治中国的重要组成部分，应全面贯彻习近平法治思想有关坚持统筹推进国内法治和涉外法治的要求。上文论述知识产权立法的“履约”型导向，是将中国缔结或加入的知识产权保护的有关国际条约，通过国内立法转化为国内知识产权法。今后，这一导向仍将在一定程度上继续存在。在高度国际化的知识产权领域，任何国家的知识产权立法或多或少都会有这一立法导向。经条约转化的这些知识产权法的制定和施行具有国内法治的性质。适用这些国内法处理具有涉外因素（主体、客体与内容）的事务或审理涉外案件，通常属于涉外法治的范畴。即便在处理或审理看似没有涉外因素的事务或案件时，如需对有关国内法进行解读以澄清其含义，可能应对被转化的有关条约进行必要解释，以期正本清源。此类条约转化之国内法的施行和适用，实质上不无涉外法治的因素。有关国内法治和涉外法治的一般理论与实践问题，国内学界已有很多研究，分歧也不少。存而不论。下文拟就条约转化的知识产权立法“统筹”型导向及其路径，进行初步论述。

首先，条约转化的知识产权立法“统筹”型导向是指此类立法应“统筹”协调国内法治与涉外法治。譬如，《商标法》第15条第1款是为履行中国加入WTO及《TRIPS协定》所间接纳入的《巴黎公约》第6条之七规定的条约义务，于2001年修法时的新增条款。在司法实践中，为了澄清该条款中“代理人”和“代表人”的含义，最高人民法院在2007年审理的一起看似没有涉外因素的案件中认定：“第十五条规定系2001年10月27日修改的商标法增加的内容。……既是为了履行巴黎公约第六条之七规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为。……巴黎公约第六条之七的‘代理人’和‘代表人’应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条……巴黎公约第六条之七规定的‘代理人’的含义，可以作为解释我国商标法第十五条规定的重要参考依据。”

这表明2001年修改商标法时新增该条款主要属于“履约”型导向的立法。“履约”既是国际法问题，也是涉外法治的一部分。2023年7月1日起施行的《对外关系法》第29条规定：“国家统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外领域立法，加强涉外法治体系建设。”第30条第1款规定：“国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定，善意履行有关条约和协定规定的义务。”2001年该新增条款也是“为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为”。这是国内法治的问题。因此，该“履约”型导向的立法也具有“统筹”的特点。很多此类立法，实际上都有“统筹”性。但是，人们对这一特性的认识还不够，未将之提升为知识产权立法的“统筹”型导向。在司法实践中，最高人民法院在2018年审理的一起类似案件中，未考虑其先前判例以及《商标法》第15条的“履约”性和禁止恶意注册的“统筹”性，作出与前案截然不同的判决。这进一步说明根据“统筹”型立法导向，有必要将《商标法》第15条第1款中的“代理人”或者“代表人”理解为包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。这一符合《巴黎公约》原意的含义，应在修改法律时及时纳入该条款。然而，2013年、2019年的《商标法》修改都没有关注这一问题。这一定程度上反映出中国知识产权立法虽有“履约”型导向，但此类立法“统筹”不够，更没有从认识上和行动上转为“统筹”型导向。

其次，此类立法“统筹”不仅应协调国内法治和涉外法治，而且应为以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴，完善科技创新体系，提供知识产权法治保障。从这一视角看问题，知识产权立法的“统筹”不是目的，而是服务于中国式现代化的科技创新之手段。中国已是专利申请量和授权量、商标注册申请量最多的国家，堪称知识产权大国，但从科技水平和中国注册商标的产品在国际市场上的影响看，还不是强国。《纲要》明确提出“到2035年……中国特色、世界水平的知识产权强国基本建成”。上文论及的“专利宽限期”有助于促进科技创新。美国专利制度的传统是发明在先制，相应的“专利宽限期”给予发明人一定时期内将其发明产品投入市场等公开披露的权利，同时其有义务在宽限期届满之前提出申请，否则将失去申请权。这有利于发明人通过“试水”市场，初步了解其发明的收益预期，以酌定是否提出须缴纳相当费用的专利申请。这对提高美国专利申请的“含金量”，促进其科技水平的真正提高，有着非常重要的作用。因此，2013年美国修订《专利法》时，虽改为申请在先制，但仍保留了“专利宽限期”规定。同时，美国将之纳入2015年完成谈判的《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）。后美国退出TPP，日本等国将之改为CPTPP，CPTPP于2018年生效。虽然CPTPP“中止”（suspension）了TPP中许多高保护标准的知识产权条款，但保留了第18.38条“专利宽限期”，使之成为CPTPP成员国的强制性条约义务。可见，这是得到实践证明且被许多国家采用的一项促进科技创新的专利制度。基于“统筹”型导向的知识产权立法角度，应从知识产权法治保障科技创新的国内法治出发，同时虑及中国应履行已生效的RCEP和已申请加入的CPTPP有关“专利宽限期”条款义务这一涉外法治需要，中国《专利法》应增加此类制度。然而，2020年《专利法》修改没有回应此类重要问题。这进一步说明“统筹”转向的必要性和迫切性。

实践中“统筹”转向的具体路径，最重要的莫过于打破似乎已成惯性的“履约”型导向思维和做法，避免人为割裂国内法治和涉外法治。尤其在知识产权立法时，应区别于司法认定涉外因素的传统做法，顾及将条约转化为国内法的适用，今后可能涉及对该条约解释的“涉外性”；应从中国式现代化要求加强知识产权法治保障，促进完善科技创新体系的国内法治出发，统筹涉外法治，积极主动地将中国已经或将要缔结、加入的条约中有利于促进科技创新的国际规则纳入国内法。惟有在以往“履约”型导向的基础上，进一步转向“统筹”型导向为主，中国知识产权立法水平才能进一步提高。

（二）中国式现代化建设的知识产权立法“自主”型导向

如上所述，欧美发达国家的现代化都具有知识产权立法的“自主”型导向，引领不同时代之风骚。即便是非西方的后起发达国家日本，在第二次世界大战后的经济重建和进一步现代化过程中，其知识产权立法吸取欧美国家先进经验，兼容并蓄，尤其是其1959年修订的《专利法》“参考了外国的立法”，进行全面修改，不无自主性，在世界上具有一定的领先性，为其经济迅速恢复和发展提供了知识产权法治保障。可见，知识产权立法的“自主”型导向与现代化强国建设密不可分。

上文论及以往中国知识产权立法的“履约”型导向，主要是指将欧美发达国家已施行数百年并已国际通行的相关规则，转化为国内法。WIPO管理的26项条约，大多数于1980年中国加入WIPO之前缔结生效，因而中国没有参与其规则的谈判与制定。此后，尤其是中国先后加入《巴黎公约》和《伯尔尼公约》之后，中国作为缔约国参加了《专利法条约》《商标法条约》《WIPO版权条约》《视听表演北京条约》等的起草谈判。但是，总体上，中国参与知识产权的国际保护规则制定的程度，还很不够。

《纲要》明确提出要“深度参与全球知识产权治理”，包括“扩大知识产权领域对外开放，完善国际对话交流机制，推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准”等内容。欧美及日本等发达国家自《巴黎公约》以来，在将近一个半世纪内参与制定了包括WIPO管理的知识产权条约、《TRIPS协定》和近年来日益增多的区域经贸协定中的知识产权条款。它们多半是以本国“自主”型导向下制定的国内法规则为基础，将其推向国际层面，引领国际规则的制定。譬如，1883年《巴黎公约》第2条、第3条规定各缔约国有义务给予其他缔约国国民或非缔约国国民在缔约国内设有工商营业所，享有自己国民所得到的知识产权保护待遇。其国内法来源于1804年《法国民法典》第11条。又如，《TRIPS协定》第27条“可获得专利的主题”（patentable subject matter）。该规定及其用语来源于美国《1952年专利法》第101节以及美国国会关于该法的解释。该第27条的内容实质上也来自于该第101节，最大限度扩大可获得专利的技术发明范围。诸如此类以本国“自主”立法引领国际知识产权规则的范例，举不胜举。这启示我们：深度参与全球知识产权治理和国际知识产权规则的制定，应以“统筹”型导向，重视国内立法的涉外性。这不仅是指上文所述国内知识产权立法应顾及将条约转化为国内法的适用，今后还可能涉及对条约解释的“涉外性”，而且是指通过国内立法，再将其推向国际层面，引领国际规则的制定。缺少“自主”型导向的知识产权立法，难以向国际社会提供可转化国际规则的“公共产品”。

当前，知识产权保护的国际协调显现出新的动态。譬如，2021年10月WIPO成员国大会决定加快关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术保护的国际公约或国际文书的案文谈判起草。2023年7月WIPO成员国大会决定“最迟于2024年召开一次外交会议，缔结一部关于知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识的国际法律文书”。关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会于2023年9月举行第43届会议，旨在加快有关数据库建设，其有关技术会议的参与专家包括来自中国中医科学院、中国专利保护协会和生态环境部的专家。可见，中国正在深度参与有关国际规则的制定。

应该说，在遗传资源保护方面，中国作为遗传资源的大国，有关立法走在世界前列。如前所述，2008年《专利法》新增第26条第5款规定“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”。这是当时对中国已生效的所有条约中尚无明文规定的。中国的这一“自主”型导向立法，也为RCEP第11章知识产权的第7节遗传资源、传统知识和民间文学艺术的第53条第2款提供了中国方案。该条款规定：“作为一缔约方专利制度的一部分，如该缔约方对遗传资源的来源或起源有披露要求，该缔约方应当努力使与此类要求相关的法律、法规和程序可获得，包括在可行的情况下通过互联网提供，以使利害关系人和其他缔约方能够了解这些要求。”该第53条第1款规定：“在遵循其国际义务的前提下，每一缔约方可以制定适当的措施保护遗传资源、传统知识和民间文学艺术。”这是国际条约第一次明文规定遗传资源的保护，在知识产权保护的国际规则史上具有里程碑意义。不过，应该看到中国至今未就传统知识和民间文学艺术的知识产权采取立法方式保护。我们应总结在专利领域有关遗传资源保护方面“自主”型导向立法的成功经验，加快著作权领域的传统知识和民间文学艺术保护的国内立法，以期深度参与国际社会正紧锣密鼓进行的有关知识产权公约或国际文书的谈判和起草工作，引领国际规则的制定。

总之，我们应充分认识知识产权法治保障科技创新体系的重要性；应在知识产权立法“履约”型导向的基础上，克服定向思维的惯性，转向“统筹”型导向为主；应总结经验，主动有为，积极探索“自主”型导向，以成功的国内知识产权立法作为国际知识产权规则制定的“中国方案”。

结 语

中国式现代化既有各国现代化的共性，更有中国特色。比较欧美及日本等发达国家的现代化及其知识产权立法，可见其“自主”型立法导向的共性，以及不同国情与时代影响下的特点，对于中国实现社会主义现代化强国的知识产权立法导向，具有参考意义。改革开放以来，中国三个阶段的三次全面的知识产权立法，既有对内改革的动力，更有对外开放的压力，呈现以“履约”型为主的立法导向。将中国缔结或加入的知识产权保护国际条约转化为国内法，能够较快建立并不断完善知识产权法律制度，有基于自身国情和所处时代的必要性。在高度国际化的知识产权领域，这一导向仍有必要。但是，随着中国式现代化的宏伟事业发展，“履约”型导向应予转变，在相关条约义务具有强制性的情况下才考虑国内法的转化。在习近平法治思想有关坚持统筹推进国内法治和涉外法治的指引下，中国知识产权立法导向应转向“统筹”型为主，尤其在立法中顾及法律的施行适用，可能或已经对相关条约的必要解释，以及创新型国家建设需要而转化相关条约义务此类“涉外”因素。为全面建设社会主义现代化国家提供科技创新的知识产权法治保障，更应有“自主”型导向，以期形成完全或部分创新的知识产权立法，更多地深度参与和引领全球知识产权治理和国际规则的制定。