沈韵 冯晓青：公共数据商业利用边界研究

基于公共数据的特殊公物属性及其场景化应用实践，公共数据商业利用成为释放其经济价值的重要方式。既有法律制度已初步建立作为公物的公共数据的权属规则，但无法有效规制公共数据商业利用。为此，有必要构建公共数据的使用规则，以调整公共数据商业利用行为。区分行政主体与市场主体的二元行为类型，考察公共数据客体开放性、手段合法性与行为正当性，划分公共数据商业利用边界。因此，应当根据行政主体与市场主体的二元主体划分，在分别构建公共数据商业利用基本原则的基础之上，探索公共数据治理机制，细化完善公共数据商业利用规则。

公共数据 商业利用 不正当竞争 使用规则 公共领域

引 言

随着人类社会生活进入数字时代，数据作为促进经济发展的新型生产要素和国家新兴战略资源及重要产业资源，其经济价值与社会价值日益凸显。2022年12月，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）印发，揭示出以企业数据、公共数据和个人数据为核心的新型生产要素内容，将相关数据的产权配置与制度建设提升到新的高度。公共数据作为数字经济市场中的基础资源，在促进商业模式创新、实现传统产业数字化转型等方面发挥着重要作用。如何充分释放公共数据价值、提升公共数据资源配置效率、规范公共数据使用处理规则，成为数字经济市场建设的时代课题。

公共数据蕴含着巨大的商业价值，充分挖掘利用公共数据可以盘活其经济效益，促进以数据资源为核心的数字经济发展。数字时代，企业纷纷以公共数据为基础开发具有全新附加价值的数字产品与服务，公共数据的增值性利用不断发展。实践中也开始出现关于公共数据增值性利用权益分配及其使用行为正当性评判的案例，有必要尽快建立公共数据商业利用规则。目前我国关于数据保护的理论研究主要聚焦于企业数据权益保护和个人信息保护，对公共数据的系统研究较少。既有公共数据理论研究主要涉及公共数据形成机制、信息公开制度等资源供给方面，鲜有关于公共数据商业利用行为问题的讨论。公共数据商业利用规则不清晰，将影响对公共数据资源的开发利用，增加数据产业生态系统中的不稳定性因素。鉴于此，本文在分析公共数据法律属性、公共数据商业利用基本内涵及正当性等基本问题的基础上，探索构建我国公共数据商业利用的具体制度，以期促进公共数据的共享、挖掘与高效利用。

一、公共数据概念及其商业利用内涵

（一）公共数据概念及其法律属性

从公共数据概念出发，能够准确厘清公共数据范畴，准确划分其与企业数据、个人数据等其他数据类型之间的界限。现行规范主要从主体、行为与目的等三个要素定义公共数据的概念。在主体要素方面，公共数据主体被描述为“各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的事业单位”，有的文件将主体扩展至“供水、供电、供气、供暖、公共交通、运输、通信、教育、医疗、康养、邮政和其他承担公共服务职能的企事业单位”和社会组织。在行为要素方面，公共数据涵盖“采集和产生”“制作或者获取”等行为。在目的要素方面，公共数据被限定于“履行公共职责与提供公共服务”两类特定目的，以公共利益为核心目标。因此，公共数据的本质在于“公共”二字，与政府公共职能活动密切相关，具有强烈的社会公益性质。公共数据包括“开放”“共享”“自由利用”三个构成要件，本质上是由各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的企事业单位、社会组织等向社会统一开放的各类信息，能够供公众自由获取和使用，是数字经济时代重要的公共资源。

关于公共数据的法律属性，尽管存在“信息资源”“公共产品”“国有资产”等不同观点，但都表明公共数据具有公物属性。作为一类特殊的数据资源，公共数据除具备非竞争性、非物质性、场景依附性等数据的基本特征外，还兼具公共属性和财产属性。一方面，公共数据具有公物属性。公共数据的产生依赖于公共财政资金投入，反映了国家和社会的意志，具有天然的公益性质。进入信息时代，学者对公物的划分经历了从传统公共资源向新型公共资源的扩张，行政信息等无形公共产品逐步被纳入公物范畴。公共数据作为大数据时代公共部门履行公共职能的信息化产物，是政府满足社会公共事业需求、开展政务管理活动时形成的基础性资源，是典型的行政公物。另一方面，公共数据具有财产属性。公共数据的产生并非基于营利性商业目的，但公共数据经过深度挖掘与使用，被用于各类增值性利用场景，能够为市场主体带来巨大的经济价值。实践中，享有公共数据特许经营和收益权的主体能够利用公共数据形成数据产品或数据服务，并获得一定收益。《民法典》第127条为创造经济价值的公共数据进入财产范畴提供了指引性法律规范。因此，公共数据是兼具公共属性和财产属性的特殊公物。

（二）公共数据商业利用的基本内涵

行政机关在公共管理和服务过程中积累并共享了大量的公共数据，由于公共数据蕴含巨大的经济价值，不同主体纷纷以营利增值为目的对公共数据进行挖掘与利用，由此引发一系列公共数据商业利用问题。作为公共数据开放利用机制的重要内容，公共数据商业利用是指公共数据使用者以谋求直接的经济利益获取和使用公共数据，以公共数据为原型，在原始公共需求之上创造出新的市场需求并以此获得经济收益的行为。结合公共数据法律属性，公共数据商业利用是公共数据释放其经济价值的主要方式。各地方公共数据立法积极探索公共数据的产业化应用，鼓励不同主体利用公共数据创新产品、技术和服务，将依法开放的公共数据用于科学研究、产品研发、咨询服务、数据加工、数据分析等创新创业活动。

实践中，公共管理机构早已不限于以公共利益为目的处理公共数据，而是开始探索公共数据的增值性利用。如政府部门自行或授权第三方数据运营主体分析或处理公共数据，将数据结果有偿提供给公众使用。囿于技术水平有限、激励动力不足、耗费成本较高等因素，越来越多的公共管理机构选择引入市场力量共同探索公共数据的商业利用途径。在公共数据开放共享背景下，不同主体通过政府网站、数据门户或应用程序编程接口（API）访问等方式获取定期发布的公共数据，将公共数据广泛用于各类商业活动，开发以公共数据为核心的各类衍生数据产品或服务。例如，高德软件有限公司调取由政府开放的地理位置、道路交通等公共数据，开发“高德地图”数字地图、道路导航等营利性衍生服务，并获得高额的经营收益。

近年来，我国不断鼓励专业化市场主体充分挖掘与利用公共数据背后的商业价值，出现若干以推动公共数据商业利用为重要内容的政策文件。国家和地方颁布的政策法规为公共数据商业利用实践提供了制度保障。相较于企业数据等其他生产要素，公共数据的商业利用具有更强的现实必要性。静态占有公共数据难以产生经济效用，只有经过深度挖掘加工并与其他社会数据融合，公共数据才能充分发挥其社会价值与经济价值。因此，公共数据商业利用是实现公共数据资源内生价值的必由之路，在数字经济市场建设中发挥着重要作用。

二、公共数据的权属规则与使用规则

公共数据具有丰富的商业应用场景，以生成数据产品、开展增值衍生服务等现实场景为典型。作为新经济形态下的生产要素利用形态，公共数据商业利用行为关乎数据共享和经营自由，切实影响着数据市场的竞争秩序。为此，需要明确公共数据及其商业利用规制路径，以确保数据资源的有效利用，保障数字经济公平有序发展。在进一步界定公共数据商业利用规则前，有必要先了解目前关于公共数据的权属规则与使用规则。

（一）权属规则

根据制度经济学观点，清晰的产权规则是实现数据资源要素最佳配置的必然手段。欧盟立法实践最早提出数据的产权保护模式，借助产权理论明确数据的权属。关于数据权属的具体规则设计，学者提出“数据用益权”“数据经营权和数据资产权”“数据有限排他权”等方案，以对数据进行排他性授权确权，赋予特定主体收集、使用、处理数据等类型化法定权利内容。

目前，我国正在积极探索建立公共数据权属规则。有学者认为，鉴于“公共财产”的开放性结构，我国可以通过文义的扩张性解释，将数据等资源纳入《宪法》第12条规定的“公共财产”，为公共数据等新型公物进入国有资产范畴提供了制度空间。从现有地方立法实践来看，有的已经明确规定公共数据的权属。例如，2016年10月公布的《福建省政务数据管理办法》率先规定政务数据资源归属国家。重庆市、山西省等地方的立法文件也相继规定政府数据属于国有资产，其所有权归国家所有。国家所有模式直接赋予国家权利的主体地位，国家扮演公司的角色来拥有这些财产。在国家所有模式的立法规定之下，公共数据的所有权归属国家，国家拥有公共数据开发利用的初始产权配置。据此，公共部门依据其公共职能享有公共数据资源的所有权、管理权和使用权，其他商业主体可以通过服务外包、委托授权、合作开发等方式，在政府部门授权范围内进一步开展公共数据的市场化开发利用。

（二）使用规则

实践中，公共数据使用者基于商业目的对公共数据进行场景化开发利用，引发了一系列围绕公共数据的利益争夺或权利冲突。目前我国公共数据领域的典型纠纷案件：一是全国首例公共数据案的“蚂蚁金服案”，涉及市场主体使用公共数据从事企业征信业务的行为；二是“国内首例公共数据反垄断诉讼案”，涉及经营者获取公共数据实施数据收取高价以及歧视待遇的行为。以上涉案行为发生在不同的公共数据场景化应用阶段，旨在要求司法实践对相关公共数据使用行为的正当性作出评价。因此，立法应减少对公共数据权属界定的关注，进一步关注公共数据商业利用行为的规制与调整，构建清晰可行的公共数据使用规则。

目前，我国公共数据使用规则体系尚不完备，无法有效规制实践中频发的公共数据商业利用行为。关于公共数据使用规则的规定分散于各类行为规制法律之下，呈现碎片化特征。在公共数据治理领域，我国尚未出台统一综合的立法，仅基于对公共数据使用可能侵害利益类型的不同，以单行法律和法规形式对公共数据使用行为分别予以规制。从既有法律框架来看，《民法典》《个人信息保护法》等私法，《反不正当竞争法》《反垄断法》等经济法，《数据安全法》《网络安全法》《刑法》等公法均对公共数据使用有所规定，构成公共数据使用的规则体系。

在公共数据使用规则体系中，《反不正当竞争法》作为典型的行为规制法，旨在制止搭便车、损害其他竞争者权益等破坏市场竞争秩序行为，具有规制公共数据商业利用的现实逻辑。2022年3月25日发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》提出，“加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制”。据此，以行为保护模式为核心的《反不正当竞争法》构成公共数据使用规则体系的重要部门法依据，在划定公共数据商业利用边界中发挥着重要作用。

《反不正当竞争法》第二章以类型化条文形式列举了若干构成不正当竞争行为的具体情形，亦适用于不正当的数据使用行为。例如，利用技术手段并通过影响用户选择或其他方式对公共数据加以使用和挖掘的行为即违反第12条“互联网条款”规定，构成互联网环境下的不正当竞争行为。除了类型化具体条款的规制，《反不正当竞争法》第2条还以原则性、概括性规定方式认定需要被规制的数据使用行为。在《反不正当竞争法》尚未正式构建数据条款的情况下，司法裁判大多通过适用一般条款，认定获取和利用数据行为的正当性，以规制不正当的数据使用行为。例如，在“蚂蚁金服案”中，法院对公共数据使用行为的正当性评价即置于反不正当竞争法一般条款之下而进行的。在该案中，法院借助一般条款的具体适用与法律概念的灵活阐释，认定主体对公共数据的不当使用导致公众认识错误，为原始数据主体带来商誉上的损害，并且影响其原有的市场竞争优势，构成不正当竞争。

构建公共数据使用规则契合公共数据的市场需求，有助于释放公共数据的社会价值和经济价值。公共数据使用规则的构建不仅有利于潜在公共数据使用者形成稳定的行为预期，促进公共数据的增值性利用，还可以识别以公共数据为客体的不法行为，实现对公共数据资源的利益保护。目前数据使用规则的规制重点在于判断公共数据商业利用行为的合法性，例如行为人是否依法收集公共数据、公共数据使用行为是否对他人利益造成损害等。为此，需要结合公共数据的资源特征及其商业利用行为本质，进一步构建与完善专门的公共数据使用规则。

三、公共数据商业利用的类型

根据公共数据利用主体不同，公共数据商业利用可以分为行政主体对公共数据的利用和市场主体等非行政主体对公共数据的利用。二者对公共数据商业利用的性质不同，需要分别规制。

（一）行政主体对公共数据的商业利用

根据使用目的，行政主体的公共数据使用行为包括公共数据公务使用行为和公共数据商业利用行为。前者是指行政主体在公共职责范围内对公共数据的非商业性开发利用，主要涉及行政主体之间内部管理的法律关系。相比之下，行政主体的公共数据商业利用不仅涉及对市场经营关系的调整，对行政相对人权益和社会公共利益的保护，还面临法治与自治交叉、公权力与私权利冲突等问题。行政主体与非行政主体之间地位的不平等决定了行政主体在公共数据使用上处于优势，如果抹杀行政主体与非行政主体之间公共数据商业利用的差异，不对行政主体对公共数据商业利用加以特别规制，容易滋生“权力寻租”等权力滥用现象。因此，行政主体的公共数据商业利用作为一类特殊的行政公物使用行为，应得到公共数据使用规则的特殊关注。

“行政主体对公共数据的商业利用”这一表述似乎面临公益性与商业性之间的冲突，如行政主体承担重要的公益职能，但商业利用的核心即是为了营利。在此，公共物品理论为行政主体的公共数据商业利用提供了一定的实践与理论基础。早期的公共物品理论强调公共物品旨在满足公共利益。20世纪后的公共物品理论开始将公共物品视为一种共同财富，认为应充分发挥其经济效益，法院在判例中认定，在不影响公用目的的情况下，不应排斥从公共物品的使用中获取正当收益的可能，并发展出公共物品的“最佳使用原则”和特别使用机制。因此，根据公共物品使用理论，公共数据可以作为一类经营性国有资产，由行政机关基于生产经营目的将其用于营利性市场活动，由此获得的相关经济收益由行政机关自行支配。在对公共数据这一类特殊公物的商业利用过程中，行政主体不仅要遵循市场资源配置等经济规律，还应遵循依法行政、公开行政、行政公物使用原则。例如，行政机关在对公共数据进行增值性利用的同时，仍须积极履行立法明确规定的行政机关作为公物管理者负有向社会开放符合条件公共资源的法定职责，不得变相对公共数据收取不合理费用，阻碍公共数据的开放共享。

（二）市场主体对公共数据的商业利用

行政主体对公共数据的商业利用因技术水平受限、使用场景受限、激励动机不足等原因，面临效率低下、收益不高等问题。公共数据开放共享背景下，更多行政主体采取授权运营、有偿使用等形式，向社会释放海量具有经济价值和社会价值的公共数据，鼓励更多非行政主体对公共数据进行增值性利用，开发多元的衍生应用，充分释放公共数据的内生价值潜力。以交通行政管理部门公开的公共交通数据为例：保险公司调取数据了解车辆事故信息，开展评估风险等级和确定保险费用等核保业务；自动驾驶研发主体以路况信息“饲养”人工智能算法，完成对自动驾驶智能系统的数据训练与模型迭代。

与行政主体不同，市场主体对公共数据的商业利用虽然遵循私法自治理念，但也面临合法与非法行为边界问题。《数据二十条》提出，“对不承载个人信息和不影响公共安全的公共数据，推动按用途加大供给使用范围”。近年来国内外频发的数据事件证明，市场主体对公共数据的不当使用行为可能对他人合法权益、市场竞争秩序、数据安全造成危害。在合法权益侵害性方面，公共数据的原始信息可能与企业数据、个人数据交织，导致公共数据之上承载着包括人格利益、企业商誉等在内的多元利益，其商业利用行为存在与既有合法权益发生冲突的可能。在竞争秩序损害性方面，公共数据商业利用行为可能异化为不当侵占或变相圈占公共资源的手段，将本来处于自由流通的公共数据垄断为私人财产，造成对其他数据主体平等、自由使用公共数据的阻碍。在数据安全风险性方面，公共数据作为承担社会公共职能的基础资源，涉及金融、科技、医疗等重要领域，市场主体应在保障数据安全的前提下使用公共数据。

四、公共数据商业利用的正当性

公共数据使用规则旨在调整围绕公共数据商业利用行为的主体利益关系，需要通过对相关行为作出正当性评价，类型化不正当使用公共数据行为，划分公共数据商业利用的合法与非法边界。具体而言，公共数据商业利用的类型化规制主要从客体开放性、手段合法性、行为正当性等三个维度展开。

（一）公共数据的开放性

公共数据的开放性是划定公共数据商业利用合法边界的基础。根据“蚂蚁金服案”所确立的数据来源合法原则，公共数据使用者应当以来源合法的公共数据为增值性利用的对象，使用政府部门已经依法公开的信息，不得以法律法规禁止的方式采集法律法规禁止采集的数据，否则属于不正当利用公共数据的行为。

从我国关于公共数据的地方性法规来看，根据数据本身的开放属性，公共数据被分为无条件开放、有条件开放、不予开放三种类型。公共数据制度以开放为原则、以不开放为例外，以负面清单方式列举不予开放的公共数据。禁止开放的公共数据范围包括“开放后危及或者可能危及国家安全的”“开放后可能损害公共利益的”“涉及个人信息、商业秘密或者保密商务信息的”“数据获取协议约定不得开放的”“法律、法规规定不得开放的”等有限情形。公共数据商业利用行为只能针对其中已经合法开放的数据资源。任何对禁止开放公共数据的使用以及通过非法方式获取相关公共数据的行为，均属于不正当的公共数据使用行为，应受到法律的禁止。上述行为构成绝对禁止事由，即不仅数据使用行为本身面临否定性评价，以未开放公共数据为对象的增值性利用行为也具有非法性，不产生任何受法律保护的权益。

（二）获取公共数据手段的合法性

开发基于公共数据的衍生数据产品、提供公共数据增值服务，相关数据应用场景的实现均以获取公共数据为前提，而获取公共数据的手段必须合法且正当。公共数据使用者不得违反法律法规以非法手段或通过非正当渠道获取公共数据。对于无条件开放类公共数据，公共数据使用者应当通过政务数据开放平台等统一的公共数据开放通道免费获取。对于有条件开放类公共数据，公共数据使用者应当遵循应用场景要求、数据安全要求、数据利用反馈要求、技术能力要求、信用要求等开放条件，依照相关法律法规规定的具体法定程序对相关数据进行开发利用。符合条件的数据申请者须通过开放平台提交申请材料，说明数据用途、应用场景、使用时限和安全保障措施等。开放申请审核通过后，由公共数据申请者与数据开放主体之间签订数据利用协议，明确数据利用的条件和具体要求，并按照协议约定通过数据下载、接口访问、数据沙箱等方式开放公共数据。“不予开放的公共数据经依法进行匿名化、去标识化等脱敏、脱密处理，或者经相关权利人同意，可以无条件开放或者有条件开放。”因此，市场主体对公共数据的商业利用行为必须遵守获取数据的基本原则与要求，须通过合法手段获取公共数据。未经允许获取未开放的公共数据资源、违反法定程序或者以其他非法途径抓取公共数据的行为均具有不正当性。

（三）公共数据商业利用行为的正当性评价

即使公共数据具有开放性且公共数据使用者获取手段具有合法性，以公共数据为对象的后续利用行为也可能因侵犯他人权益或公共利益而具有可责性，相关公共数据使用行为也会被纳入法律禁止范畴。从当前保护实践与理论共识来看，公共数据商业利用行为的正当性评价包含不得违反诚实信用原则、不得侵害他人合法权益、不得损害国家利益和社会公共利益等方面。

《反不正当竞争法》第2条作为规制不正当竞争行为的一般条款，规定市场主体进行经营活动时必须遵守诚实信用原则。诚实信用原则下，公共数据商业利用应当符合社会一般观念、遵守商业道德，采取合法且正当的方式获取和利用公共数据，是数据主体应当遵守的基本义务。公共数据使用者不得基于获取不正当利益或损害他人利益目的，以违背公序良俗，违反数据协议，侵占、囤积等方式使用和处理已经获取的公共数据。

具体而言，违反诚实信用原则的公共数据商业利用行为包括：（1）违背公序良俗的利用行为。数据主体在进行公共数据开发利用时须尊重公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德、商业道德等社会良好道德风尚。以危害国家安全、违背商业道德、违反公平竞争等违反公序良俗手段获取和使用公共数据的行为应当受到法律禁止。（2）违反数据协议的利用行为。数据协议是指公共数据提供者、使用者、加工者等不同数据主体之间就使用方式、违约责任等事项所达成的合意，受到法律的确认与保护。超越数据协议范围擅自将数据提供给第三人开发使用，或者以数据协议约定以外的方式使用公共数据，都属于违反数据协议的不正当行为。（3）不以使用为目的的恶意利用行为。不以使用为目的的恶意利用行为旨在侵占、囤积公共数据这类社会公共资源，以侵害公共利益的方式为特定数据主体带来不正当的竞争优势。实践中的恶意利用行为，如大规模抓取公共数据用于数据销售活动，将对公共数据资源造成垄断，阻碍其他市场主体对公共数据的正常获取和利用，系典型的恶意竞争行为。

公共数据作为一种社会公共资源，可供公众自由使用。但是，这种自由是一种有限的自由，不得对他人合法权益造成损害。公共数据商业利用不应侵犯他人的合法权益，也不应对他人正当行使权利造成阻碍。一方面，公共数据商业利用不得侵犯数据原始主体的合法权益。对于自然人主体，公共数据的商业利用要合法合规，不得对已经被匿名化处理的数据进行反向主体身份识别，也不得超出授权范围擅自利用、传播未经匿名化处理的原始个人数据。对政府部门未匿名化处理的公共数据，根据数据权益纠纷司法实践中确立的授权原则，公共数据的商业利用应当经过原始主体的集中授权。尤其对涉及个人信用信息的商业利用，公共数据使用者应承担更高的注意义务，避免因不正当的利用行为侵害他人名誉权。对于非自然人主体，“蚂蚁金服案”表明公共数据之上承载着大量其他经营者的商业信誉，公共数据使用行为不得造成数据的失真传播，导致相关数据所指向企业的商业信誉受到影响，从而减少企业潜在的交易机会、增加其纠正信息偏差以及实施信用修复的经营成本。

公共数据作为公共物品，其商业利用行为与社会公共利益密切相关。公共数据的不当使用可能损害国家利益和社会利益，对消费者、社会公众等公共福利造成影响。首先，公共数据商业利用行为不得影响政府的公信力。公共数据作为公共部门发布的官方数据信息，具有客观性、中立性与权威性。删除、篡改、歪曲数据内容等不正当的公共数据商业利用行为，会破坏社会公众与公共数据发布者之间正常的信息传递路径，降低公共数据的可信度及其发布机构的公信力。更有甚者，以假冒公共数据方式将非官方机构发布的数据集合标注公共数据对外发布，导致公众对数据信息来源产生误认，对公共数据的权威性造成严重的负面影响。其次，公共数据商业利用行为不得破坏市场竞争秩序。市场主体不得滥用公共数据，破坏公平合理的市场竞争秩序。2020年欧盟发布的《数据治理法》指出，数据共享可能产生各种效率，但也可能限制竞争，因此需要配套合理措施以确保遵守竞争法。公共数据的商业利用应符合竞争法框架下的国家利益和社会利益，不得将公共数据用于数据垄断等破坏市场竞争秩序的行为。最后，公共数据商业利用行为应保证数据安全。我国《数据安全法》《网络安全法》等法律规定，任何主体不得从事危害网络安全的数据使用行为。公共数据使用者应当采取合法、正当的方式开发利用公共数据，依照法律法规规定和数据协议约定履行相应的数据安全义务，不得擅自泄露与国家安全密切相关的敏感信息。

五、公共数据商业利用规则的构建

公共数据立法须清晰划分公共数据商业利用的边界，保证公共数据使用者合理的行为预期，促进公共数据的高效流通。结合前文所述，公共数据商业利用应区分行政主体与市场主体的公共数据商业利用，根据各自适用的理论基础确立公共数据商业利用原则，构建相应的规则。其中，行政主体公共数据商业利用规则的构建应当以平等开放、避免权力滥用、普惠公平为基本原则，建立公共数据开放登记、价格形成和利益分配机制。市场主体公共数据商业利用规则的构建应当建立在开放共享、利益平衡、最小干涉、促进创新等基本原则基础之上，并结合类型化不正当公共数据使用行为，构建“公共数据商业利用条款”和“避风港规则”。

（一）行政主体公共数据商业利用规则的构建

行政主体对公共数据的商业利用应遵守行政公物使用与处分原则。为此，行政主体公共数据商业利用应确立以下三个基本原则。

一是平等开放原则。公共数据本质上是原生数据和基础数据，涉及经济、文化等与社会公益密切相关的数据信息。由于公共数据涉及社会成员密切关心的重要内容，因此，公共数据不仅是社会和经济发展的客观反映，也是大数据时代公民开展日常活动的重要信息资源。作为开放程度最高的数据类型，公共数据凸显出强烈的非排他性特征。任何社会公众都可以通过合法、公开渠道平等地获取和使用公共数据。在公共数据平等开放原则下，行政主体对公共数据的商业利用应避免对公共数据资源的挤占，以免不当提高社会公众获取和使用公共数据的成本。尤其对涉及民生重要公共数据的商业利用，应当确保相关信息资源向社会公众平等和免费开放，不能因行政主体的商业利用而对这类公共数据的自由准入造成限制。《数据二十条》也要求“推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用”“探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用”，以确保社会公众对重要公共数据的自由获取和利用。

二是避免权力滥用原则。行政主体实际拥有并管理着庞大的公共数据资源，凭借对公共数据的开发利用可以获得经济收益，容易造成公共管理权力与私有财产权的混同，导致行政主体滥用权力。因此，行政主体对公共数据的商业利用应以避免权力滥用原则作为基本原则之一。一方面，行政主体对公共数据的商业利用应遵循政府信息公开、国有资产经营预算管理机制，接受法律法规对行政公物使用行为的监督，促进以公共利益为导向的公共资源管理和开发活动，防止行政机关滥用权力以谋取私利为目的不正当地对公共数据进行商业利用。另一方面，因公共数据置于行政机关的实际控制之下，行政机关在很大程度上拥有决定是否开放公共数据、在何种条件下允许其他非行政主体使用公共数据的自决权，容易导致公共数据成为行政机关的“私有财产”。欧盟《数据治理法》规定公共部门机构在使用自己所有的数据时应遵守竞争法原则，除非正当且必要为公众利益提供服务时，否则应尽可能避免达成可能创造具有以重复使用某些数据作为其目标或效果的独占权利的协议。借鉴欧盟上述规定，我国公共数据立法应当保障公共数据资源互通共享，消除行政主体在公共数据之上所享有的排他力，避免行政主体滥用权力造成对数据的事实垄断。

三是普惠公平原则。从公共数据的属性来看，公共数据作为一种公共资源，本质上应当全民共享。根据公共信托理论，公众将本该由全体公民享有的公共数据交由行政机关实际控制与管理，使得行政机关作为信托受托人决定公共数据的开放与分配机制，并进行增值性公共数据利用。公共数据来源于民，最终也应当普惠于民。行政主体对公共数据的商业利用应建立普惠公平原则，确保公共数据的最终受益归公民所有。例如，通过征收“数字税”的方式实现数据资源向公共利益的“反哺”。根据普惠公平原则，行政主体对公共数据的商业利用应当确保所获经济收益的普惠性，使得全体社会公众能够公平地享受公共数据商业利用带来的数据红利。

遵循平等开放、避免权力滥用、普惠公平等基本原则，能够划分行政主体的公共数据商业利用边界。此外，还需要构建与完善公共数据开放登记机制、价格形成机制以及收益分享机制，保障这些基本原则的落实。

首先，完善公共数据开放登记机制。行政主体公共数据商业利用可能引发公共数据不平等开放、价格歧视、数据垄断等问题，因此应进一步加强公共数据的开放治理。具体而言，公共数据开放登记机制应当从以下三个方面完善：一是建立健全公共数据资源目录，明确公共数据类型、开放范围、使用方式等具体事项，实现行政主体使用公共数据的行政公开；二是完善公共数据登记公示制度，对行政主体的公共数据商业利用行为进行统一登记和公示；三是构建公共数据合规与监管机制，定期开展对行政主体获取和利用公共数据活动的有效监督，加强对权力滥用、数据垄断行为的监管力度。

其次，推动公共数据价格形成机制。行政主体以公共数据为对象的增值性利用显然付出了一定的经济成本，包括但不限于数据存储和处理过程中的硬件消耗、设备运营、网络安全、合规管理等。行政主体公共数据商业利用属于国有资产经营行为，可以基于营利增值目的向公众收取合理费用。然而，由于行政主体的公共职责及其权力滥用的可能，行政机关在公共数据商业利用过程中不能任意规定数据的有偿使用价格，应遵循行政公物使用要求。

根据平等开放原则，行政主体公共数据商业利用的收费应遵循公开透明、非歧视等标准，不得根据使用者的身份差异定价，也不得以明显高于市场价格的收费标准增加其他主体获取和使用公共数据的成本。行政主体在公共数据商业利用过程中应当尽可能以免费或成本价格开放更多数据资源。对于能够产生增值性收益的公共数据，行政机关可以向公共数据使用者收取合理的使用费用。相关费用的确定须经过公共管理部门的统一审查，遵循召开听证会、公开征求意见等法定流程，并及时对公共数据商业利用收费标准予以公示备案。

最后，构建合理有效的收益分享机制。《数据二十条》提出“探索建立公共数据资源开放收益合理分享机制”。以普惠公平原则为指导，行政主体基于商业经营目的对公共数据进行开发利用所获得的经济收益除了用于填补公共数据开发利用阶段所投入的各项成本，还应当优先用于公益性活动，普惠于民。对于行政主体的增值性收益部分，国家可以将其统一纳入国家财政范畴，定时定向投入公共数据平台、公共数据资产登记中心等公共服务建设。

（二）市场主体公共数据商业利用规则的构建

确立市场主体公共数据商业利用的基本原则，应当以私法体系下的诚实信用原则为依托，结合公共数据自身属性及其商业利用行为本质，确立更具体、更有现实可行性的规制原则。具体而言，本文认为市场主体公共数据商业利用应确立如下四个基本原则。

（1）开放共享原则

公共数据具有较强的公益性，开放共享不仅是其重要的内在需求，也是引导公共数据使用的基本原则之一。欧盟在数据方面颁布了多部条例，强化公共数据的开放共享。2018年，欧盟颁布《非个人数据自由流动条例》，旨在促进非个人数据的自由流通。2020年，欧盟发布《数据治理法》，引入“数据利他主义”概念促进数据的汇聚利用。我国方面，从地方立法实践来看，开放共享已经成为公共数据保护领域的基本原则之一。例如，上海市在公共数据地方立法中多次强调公共数据开放的重要意义，制定公共数据开放的“需求导向、安全可控、分级分类、统一标准、便捷高效”基本原则。

公共数据开放共享不仅是市场主体实现公共数据增值性利用的基础，也是释放公共数据商业价值、促进数字经济发展的重要手段。遵循公共数据开放共享原则，市场主体对公共数据的商业利用应促进公共数据互通共享，充分保障社会公众对此类生产要素的自由接触与充分利用。应转变“重保护、轻共享”的传统规制理念，将公共数据开放共享作为规范市场行为的重要原则，在合理保护数据权益基础上最大化促进公共数据流通，提高市场主体开发利用公共数据的积极性。

（2）利益平衡原则

公共数据之上承载着多元主体利益。从公共数据的利用来看，数据市场鼓励围绕公共数据的各类开发利用行为，以释放公共数据内在的商业价值。数据使用者通过开展针对公共数据的增值性利用活动，投入人力、资金、物力等稀缺性劳动，产生受法律确认的财产性或竞争性利益。从公共数据的开放性来看，基于公共数据的公益性，公共数据应面向全体社会公众开放。社会公众需要公平获取和充分利用这类数字时代的信息必需品，享有利用公共数据资料完成数据生产经营活动等基本“数字人权”。利益平衡原则契合公共数据的多重利益属性，旨在协调和平衡围绕公共数据的不同主体之间的利益冲突，在促进公共数据开发利用的同时，保障数据主体相关权益、实现公共数据的开放共享。

根据利益平衡原则，法律制度应在公共数据的场景化保护中细化上述数据生产者、数据使用者、社会公众等不同数据主体之间的利益冲突，使公共数据增值性利用和开放共享取得合理平衡。

（3）最小干涉原则

为避免在数据领域形成过度的消极保护，实现公共数据开发利用与自由流动之间的利益平衡，法律制度对数据行为的介入应遵循最小干涉原则。目前，数据领域的最小干涉原则已经得到域外国家的充分认可，贯穿于数据价值生成链条的各个环节。例如，欧盟在2019年通过的《开放数据和公共部门信息指令》以标准许可证方式推动公共数据的再利用。针对公共数据再利用的许可证内容，该指令明确提出应尽可能减少对数据再利用行为的限制，如只要求使用者标注信息来源。最小干涉原则对于促进公共数据增值性利用具有重要意义。过度的法律干涉将阻碍市场主体对公共数据的商业利用，降低数据作为生产要素的社会化增值性利用效率。因此，应平衡法律制度对公共数据流通、利用的干涉程度，为公众充分利用公共数据、市场主体开展数据创新活动营造积极开放的环境。

确立最小干涉原则意味着公共数据立法应当只在有限范围内介入对公共数据使用行为的规制，确保市场主体可以最大化自由开展数据创新活动。在落实最小干涉原则的具体措施方面，日本2019年修改的《反不正当竞争法》即以最小干涉原则作为基本方针，仅将不正当获取、使用以及披露限定提供的数据而导致他人权益受损的行为规定为不正当竞争行为。除此之外，市场主体原则上可以自由利用行政机关发布的各类公共数据。对于我国公共数据立法而言，为促进公共数据的开放共享，可以参照反不正当竞争法在规制不正当竞争行为方面的类型化条款形式，建立公共数据使用的负面清单制度，在负面清单中列举禁止公共数据使用的行为类型。

（4）促进创新原则

公共数据商业利用应当有利于促进创新，提高社会福祉。公共数据使用规则旨在促进自由竞争和市场创新，不应对公共数据流通造成限制，也不得妨碍数据市场创新。欧盟《数据法》将“促进新的创新产品或相关服务的开发，激励售后市场的创新，同时激励利用基于各种产品或相关服务的数据的全新服务的开发”作为数据规制领域的基本目标。我国公共数据立法也应当以促进创新为价值导向，鼓励有益于市场创新的公共数据开发利用行为，促进市场主体合法获取公共数据等既有数据集合后予以创新性加工利用。在促进创新原则下，公共数据法律制度以提高数据创新效率、促进社会创新表现为基本理念，鼓励有益于创新的公共数据使用行为，以此激发市场主体的创新活力，促进数字经济发展。

以开放共享、利益平衡、最小干涉、促进创新等原则为指导，完善公共数据使用规则应当从“公共数据商业利用条款”“避风港规则”两个方面着手，以此明晰公共数据商业利用行为的合法边界，保证市场主体在合理范围内自由利用公共数据。

（1）“公共数据商业利用条款”规范构造

以“蚂蚁金服案”中公共数据使用场景为借鉴，更多针对公共数据资源的数据开发利用活动有待行为规制范式的审查。然而，既有法律规范缺乏公共数据方面的具体规定，零散分布式的行为规则内在逻辑也不统一，大幅降低了经营者对公共数据使用行为法律预期的稳定性。以公共数据开发利用为代表的数字经济商业模式不同于传统工业经济下的竞争方式，且公共数据本身兼具公共属性、共享本质等复杂的客体特征，导致公共数据商业利用行为规制更加复杂。对此，公共数据商业利用规制制度应主动回应实践中已经出现的各类现实场景，将其中不正当的公共数据使用行为加以类型化识别，厘清公共数据商业利用的合法边界。

2022年11月国家市场监督管理总局公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条新增“商业数据专条”，以负面清单方式列举不正当获取或使用商业数据行为，对数据市场中常见的侵犯他人合法权益的不正当竞争行为进行类型化，清晰划定商业数据利用的合法边界。在数据分类分级制度下，公共数据作为促进数字经济发展的生产要素之一，其行为规制与权益保护问题同样重要。因此，反不正当竞争法应当增设“公共数据商业利用条款”，规制不符合数据开放性、手段合法性、行为正当性的公共数据使用行为，采取类型化列举不正当竞争行为的方式，划定公共数据商业利用的合法边界。制定“公共数据商业利用条款”，不仅能够明确公共数据商业利用规制路径，为司法裁判提供评价公共数据使用行为不正当性的法律依据，也能够避免因适用一般条款而导致商业道德和诚实信用原则适用泛化，从而保障一般条款适用的谦抑性。

参考“商业数据专条”的立法经验，“公共数据商业利用条款”的规范构造应包含以下三个方面内容：一是公共数据的构成要件。参考我国地方政策文件中关于公共数据的定义，结合理论界提出的公共数据要素，可以从法定主体、公用目的等方面规定公共数据构成要件，准确划分法律意义上公共数据的范围。二是类型化的不正当竞争行为。前文结合现有法律框架内关于数据行为的禁止性规范梳理的公共数据开发利用中可能出现的各类不正当竞争行为，可供立法予以类型化。三是行为规制的基本原则与目标。公共数据商业利用行为规制应以诚实信用、维护公平竞争秩序为导向，在类型化不正当使用行为的同时，为司法裁判个案实现利益平衡、促进创新预留弹性空间。具体而言，“公共数据商业利用条款”可规定如下：

“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用由公共管理和服务机构发布的公共数据，损害国家利益、社会利益和他人合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：

（一）获取法律、法规规定不得开放的公共数据；

（二）以违反法律、法规规定的不正当方式获取受限开放或者无条件开放的公共数据；

（三）以违反诚实信用和商业道德的方式获取或者使用公共数据，严重损害数据原始主体或其他数据主体的合法权益；

（四）以损害国家利益或者社会公共利益的方式不正当获取或者使用公共数据。

本法所称公共数据，是指公共管理和服务机构依法履行职责、提供公共服务过程中采集和产生的各类数据资源。”

（2）“避风港规则”规范构造

基于公共数据的共享与自由利用本质，为确立公共数据开放共享原则，公共数据法律制度需要为市场主体开展公共数据商业利用保留足够的行动自由，即构建公共数据使用的“避风港规则”。“避风港规则”最早确立于美国《数字千年版权法》（DMCA），旨在为符合一定条件、仅提供被动性传输、存储、链接服务的网络服务商提供侵权豁免。受该法的影响，我国《信息网络传播权保护条例》针对信息网络环境下的著作权侵权行为也予以一定范围内的侵权豁免。随后，《民法典》进一步细化相关构成要件，以基本法形式确立了针对网络服务提供者的“避风港规则”。就公共数据而言，其使用者大多数为掌握大数据技术的数字经济平台，具有适用“避风港规则”的合理性。在“蚂蚁金服案”中，法院即借鉴传统侵权领域的“避风港规则”，确认公共数据使用者对数据质量负有一定的注意义务，并进一步指出不宜让互联网征信企业承担过高的注意义务，对于普通的信息偏差，应当允许其通过事后救济的方式进行修正。与“公共数据商业利用条款”相配合，后者基于反向规制逻辑禁止不正当的公共数据使用行为，而“避风港规则”旨在正向认可公共数据使用行为的合法性，保障市场主体可以在合理范围内自由使用公共数据。

在推动数据开放共享与促进数据资源创新方面，构建公共数据使用的“避风港规则”具有重要意义。“避风港规则”不仅能够避免公共数据使用者承担过高的注意与审查义务，防止造成公共数据使用成本的激增，阻碍数字经济创新发展，也能够保障市场主体对公共数据的自由使用，激励产出更多公共数据增值性利用成果，促进公共数据市场的繁荣发展。关于“避风港规则”的具体构建思路，本文认为参考现行法律规定以及司法审判实践，可以从以下两个方面构建：一是为公共数据使用者的某些行为提供合理范围内的侵权豁免，降低开发利用公共数据的法律风险与交易成本；二是综合既有技术水平、公共数据类型等因素合理确定公共数据使用者的注意义务，利用“避风港规则”对符合注意义务的公共数据使用行为提供侵权豁免。例如：针对非敏感信息，允许公共数据使用者在侵权行为发生后以删除、屏蔽等事后救济方式予以纠正；针对敏感信息，如涉及企业清算、破产等重大负面信息，公共数据使用者应当采取数据复核、人工验证等事前措施确保数据质量。

结 语

《数据二十条》提出“建立公共数据、企业数据、个人数据的数据分类分级确权授权制度”，对我国数据法治起到重要的指导作用。公共数据立法应当回归公共数据资源本身，充分审视公共数据作为独立数据类型所具有的法律属性，契合公共数据商业利用场景。公共数据兼具公共属性和财产属性，现行的公共数据权属规则难以应对围绕公共数据商业利用所产生的一系列问题。公共数据使用规则应以反不正当竞争法为规范基础，识别公共数据使用中的不法行为，引导各类主体正当且合法地对公共数据进行商业利用。划分公共数据商业利用的边界应区分行政主体与市场主体商业利用公共数据的不同性质，并结合公共数据的开放性、手段合法性、行为正当性予以评价。公共数据商业利用规则的构建，应当进一步明确行政主体和市场主体公共数据商业利用的基本原则，制定与完善不同主体的公共数据使用规则，促进公共数据领域的长足发展。