谢晴川：元宇宙相关商标的防御性注册问题研究

元宇宙相关商标的旺盛注册需求与现实中的注册困境形成了张力。其中部分注册申请具有防御性注册的倾向，内在原因是商标使用向“两个世界”的维度扩展，然而又非现实世界商标使用的简单再现，难以判断原有商标的覆盖范围。元宇宙相关的商品和服务包括三个主要类型，当前的归类主要依据虚拟商品的外在特征，未能突显元宇宙环境中虚拟商品的实质，也缺乏关于类似关系及来源混淆之虞的细化规定，导致申请人寻求跨类别批量注册。批量申请注册含“元宇宙”字样商标的具体原因则是难以明确原有注册商标权控制范围，有必要通过明确商标的显著性要件与合法性要件之间的分野、完善商标显著性判定规则及通用名称认定规则等加以规范。

元宇宙 防御性注册 商标使用 商品或服务分类 显著特征

一、问题的提出

元宇宙已经成为全球科技业的下一个风口。“元宇宙”（metaverse）一词最早出现于科幻文学作品中，具有“超越现有宇宙”之意，用以描述一种平行于现实世界的网络虚拟世界。距离这一概念提出三十余年后，随着虚拟现实、区块链、高速移动互联网等技术的快速发展，Roblox、Decentraland、Meta等元宇宙网络社区在多人在线创作、经济系统构建和社区驱动游戏机制等方面取得初步成功，元宇宙不再只是纸面上的幻想。从技术角度看，当今的“元宇宙”指“整合网络通信、扩展现实、数字孪生、区块链、人工智能等多种新技术产生的新型虚实相融的互联网应用和社会形态”，赖以存在的技术基础包括计算、存储、网络、系统安全、人工智能等方面的地基性技术，以及交互与展示、数字孪生与数字原生、身份系统与经济系统创建、内容创作、网络空间治理等方面的支柱性技术。耐克、强生、麦当劳等传统行业巨头以及一些知名体育明星也随之纷纷进军元宇宙领域，成为探索元宇宙环境中新商业模式的先驱。根据麦肯锡公司的报告，有59%的受访消费者有兴趣把部分日常活动转换到元宇宙环境中，在2030年前元宇宙创造的产值预计能达到5万亿美元。在元宇宙蓬勃发展的大背景下，我国也高度关注相关技术的发展。工业和信息化部办公厅、教育部办公厅、文化和旅游部办公厅、国务院国资委办公厅、国家广播电视总局办公厅联合发布《元宇宙产业创新发展三年行动计划（2023—2025年）》（工信厅联科〔2023〕49号），指出“元宇宙是数字与物理世界融通作用的沉浸式互联空间，是新一代信息技术集成创新和应用的未来产业，是数字经济与实体经济融合的高级形态，有望通过虚实互促引领下一代互联网发展，加速制造业高端化、智能化、绿色化升级，支撑建设现代化产业体系”。各地方政府也纷纷制定出台元宇宙相关产业发展规划，积极谋划元宇宙产业布局。

在上述趋势下，我国众多互联网企业已经开始元宇宙相关产业的商业布局，其中一个重要的配套举措是寻求注册相关商标。然而，元宇宙相关商标的注册及其规范尚存在一些困境与难题。据报道，2022年初，我国已经累计有1.6万余件与“元宇宙”“METAVERSE”等相关的商标注册申请。国家知识产权局特别指出，“坚决反对、严厉打击‘蹭热点’和不以使用为目的囤积等商标恶意注册行为。相关主体在申请注册商标时，应符合《商标法》有关规定，遵守诚实信用原则，不得损害社会公共利益、扰乱商标注册秩序”。截至2023年11月中旬，商标注册查询系统中能够检索到的相关商标申请共有2700余件，仅为上述庞大申请量的冰山一角，且绝大多数处于被驳回或者等待实质审查状态，包括某商贸公司申请注册的“英特尔元宇宙”“优酷元宇宙”“京东到家元宇宙”等近千个元宇宙相关商标。然而，这些申请中也不乏我国知名互联网企业申请注册的商标。例如腾讯公司在第9类商品和第41类、第45类服务上申请注册“王者元宇宙”“和平元宇宙”“精英元宇宙”商标，阿里巴巴集团申请注册的“阿里元宇宙”“淘宝元宇宙”，网易云音乐申请注册的“音乐元宇宙”商标等均被驳回或未受理。

我国互联网企业对元宇宙相关商标的旺盛注册需求与现实中的注册困境形成张力，一个重要原因是在元宇宙技术发展背景下，商标使用向“两个世界”的维度扩展，但又难以确定是否受原有的注册商标专有权利覆盖，因此原有的商标权人或主动或被动地加入元宇宙相关标志的商标“符号圈地”中，使得部分申请带有防御性注册的倾向。这一倾向首先体现于寻求在尽可能广泛的商品或服务类别上实现注册商标的覆盖，对应我国通行理论中防御商标的范畴；其次是将已经属于注册商标的企业字号或者商品特有名称等与“元宇宙”等字样组合为新的商标，与联合商标之间存在交集。这些防御性注册申请旨在防止其他企业恶意抢注相关商标，节约潜在的维权成本，然而同样会导致大量“注而不用”的商标出现，从而占用商标注册的社会资源，还有可能因连续三年不使用而被申请撤销，提高商标授权确权整体的制度成本，同时使得第三人选择商标标志的空间缩小。我国商标注册实践主要关注的是打击不以使用为目的、意在“囤积居奇”的商标恶意注册行为。事实上，上述有别于恶意注册的防御性注册有现实原因，其必要性却存在一定疑问。因为如果原有注册商标的专有权利范围能够覆盖新场景中的元宇宙相关商标使用，则即使不进行防御性注册，亦能获得较充分的保护。这实际上涉及知识产权法这一产权保护法的一个核心问题，即如何科学地、与时俱进地界定专有权利的覆盖范围。防御性注册的整体困境主要囿于我国相关法律规定的空白以及理论基础的不完备，本文以元宇宙相关商标注册问题为语境，探讨当商标使用场景随着科技和商业模式的发展而扩展时，如何准确区分防御性商标与原有注册商标的权利覆盖范围，从而减少商标权人的“抢注焦虑”，避免劳而无功、实际意义存疑的防御性注册申请。

二、防御性注册商标的内在原因：“两个世界”维度下商标使用的新变化

虚拟环境中的商标使用并非全新事物，如早期体育题材电子游戏模仿现实世界的场景，在虚拟的游戏场景中的比赛场馆设置广告牌，甚至将广告位向外出租出售。然而，虚拟现实、区块链等相关技术的进一步发展使得元宇宙环境中的虚拟世界更加真实、复杂，使得数字空间可以一定程度地模仿现实世界的部分特征，甚至在视觉上与现实世界呈现出一定程度的“融合”，其中的活动不再只是单纯的娱乐，而是包括社交、创作、投资、购物等在内的“数字化生存”。然而，建构元宇宙虚拟环境技术所处的发展阶段决定了现阶段元宇宙环境中商标使用的基本特征，即元宇宙环境中的商标使用并非现实世界商标使用的简单再现，指示性使用和商标戏仿仍是元宇宙环境中对商标的重要使用方式，由此产生在既有注册商标之外扩展商业标识之垄断范围的现实诉求。

（一）元宇宙技术发展背景下商标使用环境的新特点

从用户体验的角度出发，元宇宙环境的主要特征包括交互性、可扩展性和沉浸性。交互性即在其中自由交换、利用信息的能力；可扩展性即成为智力创作的展现平台，为内容创作提供全新载体的能力；沉浸性即能够提供栩栩如生的环境和富有持久吸引力的主体性体验的能力。通过技术手段提供具备上述特征的虚拟环境并非全新事物，除去相对小众的大型网络游戏之外，以第九城市、QQ秀、开心农场（俗称的“偷菜”）、暖暖系列等为代表的在线社区，手机游戏等都曾经吸引大量用户参与，一度获得较强的影响力。但这些平台因为仅能还原现实世界的个别特征，大多难以克服核心游戏机制过于简单、缺乏具有吸引力的新内容、实际回报难以满足用户长期需要等问题。而随着计算机软硬件技术的进步，构建具有明确商业前景的元宇宙虚拟环境逐渐成为可能，在沉浸性、交互性和可扩展性等方面得以相辅相成式的全方位强化。

在沉浸性方面，过去的电子游戏等受硬件和技术条件显示，只能用较为抽象的、艺术化的方式再现真实世界，而且受显示设备的限制只能把图像投射在平面上，用户很容易在视觉上分辨出此世界与彼世界。随着计算机三维图形以及人工智能技术的进步，旨在真实还原现实世界的虚拟现实（VR），在视觉上融合现实世界和虚拟世界的增强现实（AR）、混合现实（MR）、扩展现实（XR）技术均获得长足发展，与之配套的头戴式显示设备、VR眼镜等扩大了可视面积和角度，实现了从二维平面视角到全包围式的三维立体视角的扩展，甚至能够通过视觉特效模拟身体控制视觉的反馈感，获得沉浸式交互体验。

在交互性方面，电子游戏领域一直是探索交互性娱乐的前哨，图形用户界面、动作捕捉等众多与虚拟现实相关的交互式体验技术即发展成熟于该领域。在移动互联网兴起之后，智能手机游戏软件“Pokémon GO”又成为应用增强现实技术和现实世界定位技术提供虚拟世界娱乐的成功范例。以电子游戏领域的积累为基础，当今的元宇宙平台又进一步发展了三维空间交互技术和定位技术等的应用，并且加入了产生于工业领域的数字孪生技术与数字原生技术。数字孪生是把现实世界中的物体通过物理外观的数字化建模、物理实体属性的数字化仿真等技术在虚拟世界内生成镜像；数字原生则是通过数字技术直接生成虚拟世界中的新场景、新物体以及基于人工智能技术的虚拟数字人。在上述技术的应用下，用户不再只是扮演游戏世界中的预设角色，而是扮演虚拟世界中的“化身”（avatar），获得更直观、更接近于现实世界人与人之间的交互方式。而且随着与社交媒体平台的融合，用户得以把现实世界中的人际交互转移到虚拟世界中。

在可扩展性方面，传统的电子游戏以用户体验制作者提供的内容为主流，以用户交流彼此创作内容为主要体验的游戏近年来才逐渐开始吸引到主流用户。随着基于人工智能的内容生成技术等的发展，元宇宙平台初步实现内容制作的去中心化，其中的每个“住户”都能成为内容创作者，甚至编辑元宇宙世界本身。网络社交平台的融入进一步放大了创作的传播效果，使用户获得极强的主体感与自我实现感，反过来进一步强化沉浸性。

在更具有沉浸性、交互性和可扩展性的虚拟世界中，商标使用的场景也更加接近现实世界中的对应场景。当前的元宇宙平台已经超出游戏娱乐和轻度社交的范围，具有更重度的、与现实世界存在诸多交集的社交功能。域外一些商业巨头已经认识到这一领域的广阔商业前景，开始把自身的品牌植入元宇宙虚拟世界的拟真生活场景中。例如著名服装品牌耐克在元宇宙虚拟世界中开设虚拟服装店销售供虚拟角色使用的该品牌虚拟服装，著名医药品牌邦迪开设虚拟商店销售供角色治疗伤势时使用的该品牌急救用品，著名快餐品牌麦当劳开设虚拟快餐店销售供角色消费的该品牌虚拟食物。用户甚至还能根据厂商设定的条件，用这些虚拟商品或者附加的兑换券兑换现实世界中的对应商品。据预测，元宇宙将来在在线教育、工业制造、网上零售、证券金融服务等方面均大有可为。再如在工业制造及电子商务领域，用户可以运用增强现实技术直接在现实生活场景中预览商品的摆放效果，甚至以现实生活场景为基础运用混合现实技术搭建自己在虚拟世界的“私人城堡”，这都意味着沉浸式虚拟环境中商标使用场景的进一步扩展。

“赛博空间”是互联网快速发展的产物，指基于计算机技术、通讯网络技术以及虚拟现实技术形成的一种虚拟空间、精神空间和文化空间。赛博空间打破少数人垄断知识和信息的圣人模式，形成具有交互性、非中心化、自组织等特点的赛博文化，进而引发生活方式和生产方式的变革。元宇宙中社会关系的一个基本特征便是去中心化，赛博社会得以在元宇宙空间中初现雏形。以“Meta”为代表的“中心化元宇宙”是一种以现阶段网络游戏、媒体为基础的，结合先进人机交互技术的沉浸式综合社交网络，与当下的网络游戏或者社交媒体相比并无本质区别；而更进一步的“去中心化元宇宙”则是一种以区块链数字货币为基础的、具备高度成员自主性的开放网络社区，呈现出更加复杂与多样化的特征。这种去中心化既体现在借助数字孪生、人工智能、区块链、非同质通证（以下简称NFT）、数字货币等最新技术构建的身份系统和经济系统中，也体现在元宇宙平台赖以存在的技术基础中。

首先是元宇宙虚拟环境中经济系统的去中心化。“建构元宇宙的关键有两个，一个是经济性，另一个是快意人生的沉浸感，都不可或缺。”人兼具感性和理性，除了新技术带来的感官刺激，元宇宙虚拟世界之所以能让用户获得更接近于真实世界的体验，还应归因于其经济系统的构建。现实世界中的经济活动包含生产、分配、交换和消费四个环节，在由网络游戏、在线社区等构建的前元宇宙时代虚拟世界中，用户在虚拟世界获得的资产无法在现实世界流通，无法在现实世界获得满足感和成就感，所谓虚拟资产本质上也只是一串掌握在运营商手中的代码，只要运营商终止服务，这些虚拟资产就会随之失去意义。

区块链技术和NFT的发展较好地解决了虚拟世界中经济系统的构建问题。第一，NFT能够成为元宇宙中虚拟商品或服务的权利凭证。区块链技术为元宇宙提供了一种低成本的数据确权服务，在此基础上用户可以通过智能合约进行数据交易和价值分配，从而形成真正的闭环经济生态。第二，区块链具有去中心化的特点，不受单一个体或者公司的控制，资产安全得以保证，甚至有可能实现不同元宇宙平台之间的互认互通。第三，在区块链技术的支撑下，NFT已经同时成为现实世界中的交易对象，其数字化表现形式又可以运用于元宇宙等数字环境中，因此NFT可以同时在虚拟世界与现实世界流通。例如市值屡创新高的“元宇宙第一股”Roblox获得成功的一个重要原因就是其构建了以平台专有货币“Robux”为核心的双向经济系统，基于NFT技术的Robux可以与真实货币互换，从而建立物质层面的创作激励机制，将沙盒中高度自由的创造性发挥到极致。总之，区块链、NFT与金融－支付工具、线上交易平台等一系列配套设施共同构成元宇宙经济系统的基础工具层，帮助元宇宙平台建立广泛、完备的交易平台和货币机制，使得用户可以创造、拥有、处分数字资产，与现实经济形成互联。而作为构成这一切的基础，区块链和NFT的一大基本特征就是去中心化。

此外，早期的互联网社交平台及游戏中也存在运营平台发行的，甚至可以与现实货币相互兑换的虚拟货币（如“Q币”）。但几乎完全处于运营平台控制下的经济系统存在一些难以解决的金融风险和法律问题，用户也很难真正参与经济系统的构建。中国人民银行发行的数字货币是另一种在我国比较有前景的进路。一方面，该数字货币由中国人民银行发行，具有成本低、效率高、币值稳定等先天优势，能够赋予国内元宇宙平台更加坚实的基础，进而推动我国实体经济与元宇宙的结合；另一方面，该数字货币同样基于区块链技术，发行机构不直接参与元宇宙平台的运营，从而保证了元宇宙虚拟环境中经济系统的去中心化。

其次是元宇宙虚拟环境中身份系统的去中心化。用户在虚拟世界中的数字化身——虚拟数字人的主要特征包括数字形象与数字身份，早期的互联网社交平台和游戏已经能够赋予虚拟角色丰富多彩的个性化外观（例如“暖暖”和“QQ秀”）。然而元宇宙的意义之一就是分身文化，让用户通过分身或化身的虚拟生活从现实世界解放出来，展示同一人格的多重人生，或者形成多重人格和多重人生，以实现现实中不能实现的梦想，或者尝试一种完全不同的存在方式。要使用户在元宇宙环境中获得接近于真实生活体验，同时保护好用户的真实身份和个人隐私等，需要运用区块链等技术构建更复杂的身份系统。数字身份所依赖的是根基于密码的信任，目前的行业实践主要通过不同的区块链系统推动，在全球范围内生成一个独特的、不受侵犯的、安全的身份，从而破解元宇宙中的数字化身引发的信任难题。

最后，元宇宙所依赖的网络技术基础的精神内核也趋向于去中心化。当前元宇宙的构建更多地转向Web3.0技术平台，Web3.0的一大基本特点即去中心化。Web3.0为用户提供了开放的网络环境，所有信息不仅可读可写，信息价值还可传递、可流通。“Web3.0给我们的生活、工作以及社会带来的变化主要体现在互联网的准入自由与价值主权上，用户行为不再受第三方机构限制，能创建开放、公平的网络环境，并且可以实现数字资产的确权与流通。”在法律层面，“Web3.0试图借助区块链技术，实现用户对于内容与数据的控制，从而摆脱大型互联网企业的控制，实现去中心化”。Web3.0有可能使得元宇宙具有更强的自治性、开放性。

在这样去中心化的赛博社会式虚拟环境中，除了商标使用的地域属性被削弱，虚拟环境的提供者也不再是其中商品的唯一提供者，进而导致商标使用主体的去中心化。在元宇宙之前的虚拟环境、数字空间中，用户也能获得虚拟商品和虚拟服务等，但这些虚拟商品的提供主体大多同时是虚拟环境的运营者，例如网络游戏的运营者官方售卖装备道具、网络社交平台数字空间的运营者官方售卖虚拟服饰等。由于对虚拟环境具有几乎绝对的控制权，兼具平台运营者身份的虚拟商品提供者不仅直接或间接地强力控制着虚拟商品的相关生产、分配、交换和消费机制，甚至会在用户协议中规定平台中一切以数字形式存在的虚拟商品、代码等归运营者所有。然而在具有去中心倾向的元宇宙环境中，为了维持元宇宙世界中经济系统的健康运行，运营者有可能不得不选择放弃对虚拟商品生产、分配、交换和消费机制的直接控制，转而尊重虚拟世界中经济环境的共同构建，尊重用户的参与感和获得感。例如运营者不再谋求虚拟服装的独家销售，而是吸引现实世界的品牌服装厂商在自己运营的元宇宙中销售真实服装的虚拟版本，甚至通过NFT等实现横跨现实世界与虚拟世界、横跨不同元宇宙虚拟世界之间的商品交易。

（二）现阶段元宇宙环境中商标使用的基本特征

尽管当今的元宇宙平台在感官刺激和社会关系两方面全面提升了用户体验，使得其建构的虚拟世界相较于传统的社交平台和电子游戏等更加接近于真实世界，然而科幻作品中所设想的“两个世界的融合”尚相距遥远，元宇宙虚拟世界也尚未成为现实世界的简单再现。

首先，从展示与交互层面的技术发展现状来看，无论是虚拟现实，还是增强现实、混合现实，都尚未超越拟真的范畴，其视觉上的模拟效果也高度依赖头戴式显示设备等附加的工具，正常人从感官上即可清晰分辨现实与虚拟世界。在理论上，下一代的视网膜投影和光场显示技术等能够提供更逼近现实的视觉感知与交互体验，进一步提升临场感，但这些技术尚处于理论探索和初步实验阶段。此外，力觉、触觉、嗅觉、味觉方面的交互目前尚无法通过有效的技术手段实现，现有技术距离科幻作品中的终极虚拟交互式手段——脑机接口更是远哉遥遥。

其次，数字孪生技术和数字原生技术被认为是在现实世界与虚拟世界之间交换信息的关键，但这些技术仍然面临很多实际问题，尚难以提供逼真的社会关系体验。数字孪生技术在工业、城市规划等领域已得到较为广泛和成熟的应用，例如运用数字建模技术对实体产品的几何外观做三维重建、运用计算机模拟技术计算产品在不同输入情况下的状态变化、运用物联网技术基于数字孪生体和物理实体之间的数据交互实时监控产品的工作状态、运用虚拟现实技术参观已建成或规划中的城市场景等。然而，在以人和社会关系为主要对象的元宇宙商业应用方面，数字孪生技术仍然面临基础设施薄弱、数据采集不规范、数据分散难融合、数据安全难保障、数据共享难实现等现实问题。数字原生技术可以为虚拟世界中的用户提供拟人的交互对象，但现阶段的人工智能及人工智能生成内容（AIGC）技术尚未达到乱真的程度，难以真正填补数字虚拟人与生物人之间的鸿沟。

再次，理论构想中的元宇宙通常是现阶段全部相关先进技术的集合体，然而现实中的元宇宙平台通常难以达到这种水平。有研究者指出，目前全球范围内还没有哪个公司或组织的元宇宙产品、平台能使用全部的元宇宙支柱性技术，市面上较为常见的元宇宙产品通常只用到两个左右的支柱性技术。当前的元宇宙技术方法在很大程度上是孤岛式的，不同的设备和技术彼此孤立运行，缺乏通用的内容创建平台。一些所谓的“元宇宙”平台（如Meta）仍然是中心化的，而另一些去中心化的“元宇宙”平台（如Decentraland）则本质上是数字加密货币炒作和交易平台的“换皮伪装”。有观点甚至认为元宇宙只是虚拟世界的另一种表达，尚未构成技术质变。

最后，从根本属性上看，元宇宙是基于新技术与现实世界相互打通、平行存在的虚拟世界，但元宇宙无法提供人类赖以生存的物质基础，人也无法脱离物质世界而生存。因此元宇宙虚拟世界不可能脱离或者取代现实世界，而只能是现实世界的投射。

综上所述，当今技术发展现状下的元宇宙虚拟世界只是人类活动在数字虚拟环境中的扩展。因此元宇宙虚拟环境中的商标使用也不能视为现实世界中商标使用的简单再现。商标作为社会生活中的一种符号使用时必然有其具体的使用语境，提高商标法的确定性必须运用以语境为核心的语境论方法。以当前技术发展条件下的元宇宙虚拟环境为商标使用的具体语境，可知其中的虚拟商品仍然只是提供拟真感的道具，与现实世界中的商品仍然泾渭分明。纵然在虚拟世界中制造虚拟商品的成本明显低得多，从而使得用户能够在虚拟的世界中获取现实世界中难以获取的商品，从而获得一定程度的愉悦感和满足感，但是“物质的力量只能用物质的力量摧毁”，只有真正的物质才能产生物质的力量。元宇宙中的法律治理应当以现实物理世界为本。譬如麦当劳等品牌不仅开设虚拟快餐店销售供虚拟世界角色消费的虚拟商品，还允许用户在特定条件下用这些虚拟商品或者附加的兑换券兑换现实世界中的实体商品。这说明现有的商业实践中也严格明确区分虚拟商品与真实商品，分别设定商业渠道与市场，法律自然应当对这一事实予以承认和尊重。

由于现阶段元宇宙平台中的虚拟世界仅仅是现实世界的投射，现实世界的商标和品牌便作为社会经济乃至文化生活的重要部分之一，被直接移植到虚拟世界中。这时的商标没有被直接用于指示商品或服务的来源，而是一种指示性使用，即在商业活动中，使用者为了说明有关商品或服务的真实信息而使用他人的商标。此外，增强现实、混合现实技术在工业和城市规划等领域已经得到较为成熟的应用，在电子商务等领域亦有广阔的前景。消费者可以通过虚拟场景与现实场景的交融逛商场，实景式地浏览玲琅满目的商品，甚至在现实场景中“预览”家具、服装和饰品等。此时提供的只是实际商品的立体图像，即使图像中含有未获得授权的商标，也并没有发生实际的商品销售行为。这种对指定于真实商品的商标使用也具有指示性使用的性质。

目前关于元宇宙环境中商标指示性使用的探讨还较少，域外NFT语境下指示性使用他人商标的代表性案例是耐克与StockX之间的法律纠纷。StockX发行了“保管库”（Vault）系列NFT，这类NFT含有各种运动鞋的数字图片，其中包括耐克牌的运动鞋，并且与存放在StockX保管库中的实体运动鞋一一对应。用户可以随时填表提取，由快递送上门，同时用户可以通过该平台自由转售该NFT，该转售行为象征实体运动鞋的所有权转让。在NFT的投资热潮下，这些NFT的价格甚至上涨到数倍于实体运动鞋的价格。2022年，耐克在美国起诉StockX，声称StockX未经其授权擅自铸造、销售包含有耐克运动鞋图像的NFT，其间使用了耐克的商标，并且致使消费者误认这些NFT由耐克发售或是受到耐克赞助，侵犯其商标权、淡化其商标作为驰名商标的地位、损害其商誉等。StockX回应称该NFT相当于实体运动鞋的“兑换票据”（claim tickets），因此对耐克商标及其运动鞋图像的使用属于指示性使用，并且受到首次销售原则的保护。在该案中，NFT本身作为一个代码字符串并没有指向耐克的商品来源，焦点是销售链接指向的、包含有耐克商标的所托管运动鞋图像，以及在网站和社交媒体上出现的耐克标志，因为如果StockX只是销售二手的耐克运动鞋，在上述场合使用耐克商标一般将被认定为指示性使用。根据美国联邦第九巡回上诉法院在创设指示性使用概念的New Kids on the Block v. News America Pub., Inc.案判决中所确立的标准，构成指示性使用须满足：（1）诉争商品或服务在不使用原告商标的情况下不易被识别；（2）在合理的限度内使用原告商标；（3）使用原告商标时没有暗示诉争商品或服务与原告之间存在许可或者赞助关系。在StockX铸造、销售耐克NFT运动鞋案中，争议点主要是铸造、销售NFT运动鞋，获取远高于二手球鞋本身价值之利益的行为是否属于合理限度，以及铸造、销售NFT运动鞋的具体行为是否构成对许可或者赞助关系的暗示。实际上，已经有学者质疑美国联邦第九巡回上诉法院提出的所谓指示性使用及其认定路径，认为单纯从被告行为的定性出发，而不是基于混淆可能性的判定方法，从根本上背离了《兰哈姆法》和以禁止来源混淆为基础的商标保护原理。

从我国的司法实践来看，法院在认定商标指示性使用时采用了主客观相结合的判断方法。首先，判断使用人是否具有主观上的善意，即使用人是出于善意，遵守诚实信用原则，无意造成商品来源混淆，不存在借用他人商誉的目的。其次，判断使用行为是否属于客观上的正当使用，即主要以符合商业中的诚实惯例的方式、在必要范围内使用他人商标，目的是说明自己的商品或服务的事实情况，同时标注了自己的商标。总之，元宇宙虚拟环境以及其作为经济工具的NFT带来了新的指示性使用场景，在判断这些使用是否构成商标侵权时，仍然需要结合具体案情中的各种主客观因素综合判断，尤其要注意是否造成了间接混淆（关联关系混淆）。为了避免上述维权难题，商标权人现实的选择就是直接注册与元宇宙相关的防御性商标。

此外，在元宇宙等虚拟环境中对现实世界的商标加以戏仿的情况也屡见不鲜。当未获得现实世界商标使用授权时，虚拟商品或服务的提供者很有可能转而使用与现实世界商标不完全相同、但又能够引起消费者相关联想的变造商标，有时甚至故意使用带有戏谑属性的商标。例如在过去一款以核战争后废土生存为题材的电子游戏中，开发者就故意设计了名为“核子可乐”（Nuka-Cola）的道具，以戏仿现实生活中的可口可乐。商标戏仿与指示性使用有一定的相似之处，即使用该商标目的就在于让消费者联想到相关联的商标，但指示性使用通常以这种联想不会导致来源混淆之虞为前提，商标戏仿则还涉及商标反淡化保护问题。我国商标法没有对商标戏仿使用作出明确规定。以“今日油条”商标案体现出的公平竞争秩序问题为例，商标的戏仿使用问题在我国商标法律实践中造成了不少困惑与争议，这也是商标权人大量申请注册元宇宙相关防御性商标的原因之一。

三、跨类别批量注册商标的制度原因：商品和服务类别范围不明

“元宇宙”相关商标的防御性注册首先体现为注册防御商标，即在所有与原注册商标略有关联的商品或服务类别上申请注册与原注册商标一样的商标。这样做的主要原因是难以确定既有的商品和服务分类是否覆盖元宇宙环境中的商标使用。可以从实践中商业活动的性质出发，把与元宇宙有关的商品或服务提供行为类型化，并从《类似商品和服务区分表》和个案认定的角度探讨元宇宙环境中商品和服务的归类问题。

（一）相关商业行为的三大类型及其涉及的商品和服务类别

以现有元宇宙相关商业实践为对象，可以把相关商业行为分为三大类型：在元宇宙环境中提供虚拟商品的行为，提供元宇宙环境的行为，以及将元宇宙环境作为促进现实世界营销手段的行为。实践中的商业行为可能同时涵盖以上多种行为，例如：元宇宙环境的提供者可能同时在该元宇宙环境中销售虚拟商品；第三方经营者可能既在元宇宙环境中提供虚拟商品，又把元宇宙作为促进现实世界营销的手段。因此单个注册商标所指定使用的商品或服务可能同时涵盖上述多种行为，但理论上仍有区分的必要。

从国内外的实践来看，与元宇宙环境中的虚拟商品存在紧密关联的主要有第9类商品和第41类服务。

第一，元宇宙环境中的虚拟商品在现实世界表现为数字化的图像、音视频等，由计算机程序代码施以控制，因此元宇宙环境中的虚拟商品与第9类商品中的“电子计算机及其外部设备”类似群所具体包括的可下载影像文件、可下载计算机程序等存在内在关联。现在这些表现为数字图像、音频、视频文件的虚拟商品往往还采取NFT的形式，以确保虚拟商品独一无二，强化虚拟商品的经济价值等。例如美国著名篮球明星“大鲨鱼”沙奎尔·奥尼尔在中国和美国都注册了指定使用于第9类商品的“SHAQ”商标，但在美国注册的商标明确注明使用于可下载的虚拟商品和用NFT提供的可下载多媒体文件等。

第二，在元宇宙环境中提供虚拟商品的行为与第41类服务中的“组织和安排教育、文化、娱乐等活动”“文娱、体育活动的服务”等类似群存在内在关联。其中的“通过计算机网络在线提供的游戏服务”“提供不可下载的在线视频”“为娱乐或文化目的提供用户评级”等服务比较接近于在元宇宙环境中提供虚拟商品行为的本质，即提供文娱服务，使得用户在虚拟环境中获得近似于真实世界的体验。例如强生公司的邦迪牌创可贴是享有盛名的急救用品，强生公司在美国不仅将“BAND-AID”商标注册在了第9类商品的“用于在线虚拟世界的绷带、纱布等非药物制剂的图像文件，用NFT验证的绷带、纱布等非药物制剂的可下载多媒体文件”上，还同时指定使用于第41类服务中的“为娱乐目的的虚拟环境提供在线、不可下载的虚拟伤口护理和急救产品”。

元宇宙环境不能脱离现实世界中的软硬件基础设施而存在，与这些软硬件基础设施相关的商品和服务主要包括第9类商品和第41类、第42类服务。

第一，用于提供元宇宙服务的计算机程序可归入第9类商品中的“可下载的计算机程序”和“可下载的计算机游戏软件”，以及第42类服务中的“计算机编程及相关服务”。例如，美国已故著名篮球运动员科比·布莱恩特的遗产管理公司注册了“MAMBA FOREVER”美国联邦商标，这个商标不仅指定使用于第9类商品的“虚拟商品”“可下载的多媒体文件”“可下载的计算机应用”“使得用户可以在虚拟世界、电子游戏及元宇宙中社交的可下载计算机软件”，还指定使用于第41类服务中的“提供用于体验虚拟现实内容或数字收藏品的临时使用不可下载的软件、创建和托管与虚拟商品相关的在线社”等和第42类服务的“提供临时使用不可下载的软件”“创建和托管在线社区”等。

第二，提供元宇宙环境本身供用户体验的行为也可以归入组织、安排文娱活动或者提供文娱活动的范围。例如，ROBLOX在中国和美国都注册了第41类服务上的商标，指明使用于通过电信网络提供的在线互动游戏服务。

第三，增强元宇宙体验的硬件设备，例如头戴显示器设备等也可以归入第9类商品中的“电子计算机及其外部设备”类似群和“音像设备”类似群。由于这些高科技硬件还需要与在线下载软件服务配合使用，因此厂商在注册这些硬件商标时，通常也会将第42类服务中“计算机编程及相关服务”类似群中的相关服务列入指定使用范围。例如谷歌和微软为其混合现实设备Google Glass和HoloLens注册美国联邦商标时，都分别指定用于第9类商品和第42类服务。

在商业实践中，一些企业同时把元宇宙环境视为一种促进现实世界商品和服务销售的营销手段，由此与其他商品或服务类别出现交集。

第一，在促进现实世界商品和服务销售的营销手段语境下，提供虚拟商品的行为符合第35类服务中的“广告”和“为他人推销”等类似群的特点。例如前述的美国强生公司在第35类服务上注册了美国联邦商标，服务包括提供以绷带、纱布等急救用品的虚拟商品为特色的在线零售商店服务，以及安排和实施奖励计划，用以促进伤口护理和急救产品的销售、使个人可以获得现实世界和虚拟世界的奖励，等等。与之类似，隶属于第35类服务的在线拍卖服务等也有可能通过虚拟环境提供。

第二，通过外卖、快递、远程视频等手段，元宇宙环境中的虚拟商店可以“打破次元壁”，直接提供真实的商品或服务，由此产生在该真实商品或服务类别上注册商标的需求。例如，麦当劳公司本来已经在第43类餐饮服务等类别上注册有“MCDONALD'S”美国联邦商标，2022年又在第43类服务上注册了指定使用于“提供真实或虚拟商品的虚拟餐厅服务，运营提供外卖服务的在线虚拟餐厅服务”的“MCDONALD'S”商标。前述强生公司在注册“BAND-AID”美国联邦商标时，在第9类商品上指定使用的商品也包括“可用于兑换或购买产品的可下载会员卡、奖励卡”，因为强生公司的虚拟商店提供可以在现实世界兑换的会员卡、奖励卡，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》，可下载电子钱包等属于“电子计算机及其外部设备”类似群。与之类似，第41类服务中的教育和培训类服务等也有可能通过虚拟环境提供。

（二）现行《类似商品和服务区分表》在应对元宇宙虚拟商品和虚拟服务上的不足

从以上域外实例来看，尽管申请人基于元宇宙相关商业行为及其涉及的商品和服务类别之间的内在联系成功注册了一些商标，但整体而言，缺乏专门性的规定，商品和服务归类中“削足适履”的痕迹比较明显。其中，虚拟商品的归类问题尤其突出。具体而言，由于现行《商标注册用商品和服务国际分类表》没有针对元宇宙中虚拟商品和虚拟服务的本质特点设置针对性的商品和服务类似群，注册申请人只能根据虚拟商品的外在特征，将注册拆分于多个存在关联的商品和服务类别中。我国在《商标注册用商品和服务国际分类表》的基础上根据国情制定的《类似商品和服务区分表》也存在类似的问题。这也是商标注册人在几乎所有相关联的商品或服务类别上注册商标的具体原因之一。

第一，由于元宇宙环境中的虚拟商品需要经由计算机程序提供，目前域外的通行做法是指定使用在《商标注册用商品和服务国际分类表》第9类商品中“电子计算机及其外部设备”类似群所包含的“可下载的计算机程序”等商品上。然而，计算机程序只是虚拟商品的外在载体或形式，提供虚拟商品的行为实质并非提供可下载的计算机程序。在探讨互联网平台服务在商标法上的分类时，也存在类似问题，即互联网平台服务商通常还需要提供移动端APP等的下载，且APP名称通常与服务名称相同，如果服务的名称恰巧与他人在第9类商品计算机软件上注册的商标相同或类似，提供APP的行为就很容易在形式上进入商标权的排他范围。这一问题的主要根源之一是《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》中第9类商品，特别是“电子计算机及其外部设备”类似群的不断膨胀。由于该类似群与计算机技术关联密切，互联网技术和商业模式的发展基本都与该类似群存在一定关联，该类似群中的商品项目数量不断增加，以至于成为一个针对所有数码商品类别的“垃圾场”。NFT目前也被《商标注册用商品和服务国际分类表》归入第9类商品中，主要理由是NFT采取数字文件的外在形式，然而用户购买NFT时实际上意图获取的并非多媒体文件本身。

值得关注的是，域外的部分商标行政部门已经认识到这一问题，并着手作专门规定。英国知识产权局2023年4月发布实践修正通知，对元宇宙环境中NFT和虚拟商品及服务的分类作了原则性规定。其中，元宇宙环境中的虚拟商品被归入第9类商品，理由是属于包含数字图像等数据的商品。但虚拟商品可以直接注册为“可下载的虚拟XX”，“XX”即与现实世界中商品相对应的商品名称，例如服装、鞋子、帽子等。这一立场与欧盟知识产权局2022年6月发布的实践提示中的立场基本一致。韩国知识产权局发布的《虚拟商品审查指南》也采取了类似的做法，即不再要求将虚拟商品描述为“可下载的虚拟服装数字图像文件”或者“记录虚拟服装外观的计算机程序”，而是允许直接注册为第9类商品中的“虚拟服装”等。

第二，提供虚拟商品的行为确实符合组织文娱活动和提供文娱服务的特征，但将元宇宙环境中提供虚拟商品的服务笼统地归入“组织和安排教育、文化、娱乐等活动”以及“文娱、体育活动的服务”类似群实为兜底之举。因为文娱、体育活动的范围非常广，而元宇宙环境是现实世界的投射，用户沉浸其中的体验已经超越了单纯的娱乐目的。采取NFT形式的虚拟商品也已经成为金融活动的对象，而且虚拟商品的提供行为还有可能与现实世界的商品或服务提供行为交叉展开，显然超出了单纯的文娱活动范畴。

第三，元宇宙环境中的虚拟服务既可能直接“服务”于虚拟角色，从而实质上为背后的用户提供娱乐服务，也可能以虚拟环境为场景直接为用户提供教育、拍卖等服务。从域外的既有经验来看，首先，应判定虚拟环境是否属于提供现实世界服务的一种手段。例如，英国上述实践修正通知规定，如果一项服务能够通过虚拟方式提供，则应允许注册在对应的服务类别上，例如可以在第41类教育和培训服务上注册“通过虚拟方式提供的教育和培训服务”。其次，需要考虑元宇宙环境中的虚拟服务是否仅作用于虚拟环境。如果虚拟服务仅作用于虚拟环境，则有必要在《类似商品和服务区分表》中增设对应的类似群等。例如同时向现实世界用户提供餐饮的虚拟餐厅服务应属于第43类餐饮服务，仅向虚拟环境中的角色提供“食物”和“饮料”服务则不应属于第43类服务，而是最好有独立的类似群。最后，鉴于目前的通行做法是将元宇宙虚拟环境的提供归入第41类服务中的文娱、教育服务，可以考虑在第41类服务中增设“仅用于虚拟世界的元宇宙环境内服务”类似群，原则性地涵盖元宇宙环境中各种各样的虚拟服务，在个案中结合混淆可能性因素等综合判断注册商标权的排他性范围。

（三）商品和服务类似判定规则的适用存在较大模糊性

我国商标法在2013年修改之后，基本在立法文义上确立了以欧盟商标立法为代表的“以类似为基础和前提、以混淆可能性为限定条件”的侵权判定模式。然而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号，以下简称《商标民事纠纷司法解释》）第11条、第12条的规定，认定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，考虑商品和服务在功能、用途、方式、对象等方面是否相同，是否容易造成相关公众混淆，其中《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为参考。因此其形式上基本仍然沿袭了2013年修法之前将混淆可能性的判断融入商品或服务类似判断中的做法。由于元宇宙环境中的商业活动同时涉及现实世界与虚拟世界，商品或服务的类似关系以及可能造成来源混淆的情形也更加复杂。因此不仅现有的《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》难以提供基本指引，突破《类似商品和服务区分表》的个案判定在整体适用上也存在较大模糊性，这都导致申请人通过注册大量防御性商标来稳固权利边界。

第一，由于注册申请人目前只能根据虚拟商品的外在特征比较笼统地将商标注册于既有的类似群中，可能导致虚拟商品与类似群中的其他商品构成形式上的类似关系。例如虚拟服装需要采取数字图像文件或者程序代码的形式，当作为可下载的图像文件或可下载的计算机程序注册在第9类商品的“电子计算机及其外部设备”类似群上时，形式上就会与该类似群中的可下载的图像文件或可下载的计算机程序构成类似。

第二，元宇宙虚拟环境中的商品与现实世界中的对应商品（例如虚拟角色所穿的服装与现实世界中的服装）是否会构成来源混淆也存在一定争议。从本质上而言，即使虚拟世界中的服装名为“服装”，其具体用途、针对的用户群体、分销渠道等都与现实世界的服装不同，从一般理性人的角度出发，并不会就此造成商品类似的误认或直接的来源混淆。特殊情形是其中一方为驰名商标或者知名商标，导致相关公众有相当大的可能造成间接混淆。例如元宇宙虚拟世界中的服装使用的商业标识与现实世界的知名服装品牌相同或类似，使得消费者误以为该虚拟服装与知名服装品牌之间存在许可、赞助等关系，是官方授权在虚拟环境中使用。

第三，在类似性方面，元宇宙虚拟环境中的部分虚拟服务具有不同于虚拟商品的特点。以麦当劳提供的餐饮服务为例，在虚拟商店中售卖食品供虚拟角色“消费”与在虚拟商店中售卖快餐供现实世界中的用户消费显然存在根本不同，因此麦当劳公司在第43类的餐饮服务中也新注册“MCDONALD'S”美国联邦商标，专门用以涵盖通过虚拟环境向现实世界用户在线销售食品的商业行为。然而无需采取真实商品为载体的一些服务则可能打破虚拟世界与现实世界的明显区分。以在线聊天服务或者在线教育服务为例，元宇宙环境中的这些服务或许可以主张是仅针对虚拟角色的，然而实际受益者却是虚拟角色背后的真实世界用户。因此会作用于现实世界的虚拟环境服务仍然应该归入既有的对应服务类别，《类似商品和服务区分表》需要明确界定当虚拟环境是作为提供真实世界对应服务的手段时仍然是属于真实世界的服务。与此相对，仅作用于虚拟环境中的服务，例如销售虚拟服装的服务、虚拟世界中的修车服务等本质上不会与现实世界中的对应服务构成类似，但同样需要防止对现实世界中的商标产生关联关系混淆。

四、批量注册含“元宇宙”字样商标的制度原因：商标权控制范围不清

元宇宙相关商标的防御性注册其次体现为注册含“元宇宙”字样的商标，即将已经注册为商标的企业字号或者商品/服务特有名称等的显著特征部分与“元宇宙”等字样组合为新的商标，以及注册单纯由“元宇宙”“通用商品或服务名称＋元宇宙”等字样构成的商标。其主要原因是难以明确原有的注册商标能否控制采取上述符号形式的商业标识之使用，于是被迫采取“符号圈地”的方式防御，甚至通过注册控制范围不清楚的商标实现更大范围的“符号圈地”，这些都与商标识别来源的基本功能及其判定规则有关。

（一）显著性判定规则规范“元宇宙”相关商标注册的功能

整体而言，我国商标行政部门目前对含有“元宇宙”字样的商标注册持较为严格的禁止注册立场，域外对于含“元宇宙”字样商标的注册相对更宽松，但更值得关注是不同做法背后是否存在相同的法理。

以元宇宙技术诞生地美国为例，截至2023年11月，在美国专利商标局的商标电子检索系统（TESS）中能检索到400余个以“METAVERSE”作为商标标志或者商标标志中含有“METAVERSE”字样的有效文字商标。其中有两个特点值得关注：第一，以“METAVERSE”作为商标标志的注册商标基本都指定使用于与元宇宙本身没有直接关联的商品或服务类别上，即与提供元宇宙环境的相关服务或者元宇宙环境中的虚拟商品没有直接联系。例如有四个有效的“METAVERSE”商标分别指定使用于：第22类商品中的晒衣绳、绳索、吊床等；第18类商品中的背包、登山包等；第11类商品中的手电筒、照明灯具等；第8类商品中的铲子、凿子等。这四个商标也都标注了首次投入商业使用的时间，距离提出注册申请时两周到三个月不等。第二，直接以“METAVERSE”作为商标标志的目前只是少数，其他注册商标大多由“METAVERSE”和其他附加要素共同构成。例如添加知名地名的“MIAMI METAVERSE”（迈阿密元宇宙）商标，添加行业名称的“THE METAVERSE LAW FIRM”（元宇宙法律事务所）商标，这两个商标都指定使用于第9类商品和第35类、第41类、第45类服务。此外，还有添加描述服务特征的词语、指定使用于第41类娱乐服务的“METAVERSE TV”（元宇宙电视）商标，添加针对服务特征的暗示性词语、指定使用于第35类广告服务的“METAVERSE BILLIONAIRE”（元宇宙亿万富翁）商标，添加针对服务品质的暗示性词语、指定使用于第42类科学技术服务中300多项具体服务上的“METAVERSE GOD”（元宇宙之神）商标，等等。上述商标有的是添加具有较强显著特征的词语，使得商标整体具有较强的来源识别能力，有的则相反。

由此可见，美国有关含“元宇宙”字样的商标注册实践同样遵循商标法的基本法理，重点考虑商标标志与指定使用的商品或服务之间的区分能力，以及商标整体来源识别能力的强弱。我国目前之所以对含“元宇宙”字样商标的注册持较为严格的立场，主要是为了严厉打击不以使用为目的的商标恶意注册行为，保护社会公共利益。事实上，除维护商标注册秩序和提高商标注册效率外，保留公有领域也是商标领域社会公共利益的重要内容。将上述目标结合起来，意味着应避免申请人在原有注册商标权能够覆盖的范围内重复注册近似商标，以及申请人把本属于共同领域的元宇宙相关符号通过商标注册据为己有。以上目标都与商标显著性的认定有关。

（二）含“元宇宙”商标的显著性认定

从《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2020〕19号，以下简称《商标授权确权司法解释》）的具体规定来看，认定商标是否有显著性的基本思路是判断商标整体是否具有显著特征，包括判断商标标志中是否含有描述性要素以及是否影响其整体显著特征，或者描述性标志是否以独特方式表现、足以使相关公众能够以其识别商品来源。上述认定思路当然也适用于含有“元宇宙”等字样商标的显著性认定。

首先，从我国既有的商标注册实践来看，知名互联网企业常见的做法是将已经注册为商标的企业字号或者商品/服务特有名称等的显著特征部分与“元宇宙”等字样组合为新的商标，以在元宇宙领域“符号圈地”。事实上，如果是在原有注册商标已经指定使用的商品或服务类别范围内注册此类商标，意义不大。因为“元宇宙”等字样在元宇宙相关商品或服务中只具有极弱的显著特征，新商标的显著特征部分仍然是原有的注册商标。而且从域外商标实践来看，例如麦当劳在进军元宇宙商业领域时，无论是提供虚拟世界的“餐饮”服务还是真实世界的餐饮服务，都只是在对应的商品或服务类别上注册和使用“MCDONALD'S”商标，而非“麦当劳元宇宙”之类的商标。因此解决这一问题的关键还是完善元宇宙相关商业活动对应的商品或服务分类，以缓解商标权人的“抢注焦虑”。

其次，申请人有可能在企业字号、商品特有名称以及“元宇宙”等字样之外，在商标标志中添加其他具有显著特征的构成元素或者“做减法”，例如商标仅含有“元宇”“meta”等字样。在这些情况下，仍然需要根据整体认定原则判断商标的显著特征，尤其是判断附加要素是否与指定使用的商品或服务间存在描述关系。就防御性注册而言，在我国现行制度下，整体具有显著特征、能够与原有注册商标加以区分的商标获得注册的可能性较大，由此引发的问题需要通过完善商标防御注册制度来解决。当发生商标权侵权纠纷时，三年不使用撤销、三年不使用抗辩、混淆可能性将成为更重要的判断因素。

最后，从我国商标注册实践的惯常做法来看，单纯由“元宇宙”等字样，或者由通用商品或服务名称加“元宇宙”等字样构成的商标将难以在所有类别的商品或服务上获得注册。我国目前的立场与德国过去的立场比较接近，即为了保护公共利益，必须确保地名等属于公共领域的符号永远不被私人通过注册商标垄断。在“WINDSURFING CHIEMSEE”商标案中，欧洲法院主张防止私人通过注册商标垄断公共领域符号的政策已经内化到欧盟商标立法的禁止注册条款中，因此应当基于相关公众的认知，依据商标能否实现来源识别功能作个案判断。在前述美国商标注册案例中，美国专利商标局整体较为充分地考虑到了“METAVERSE”等字样在指定使用的商品或服务上是否具有描述性，并且着重考虑了商标性使用。总之，“元宇宙”等字样具有较强的公共属性，即使理论上允许其能通过商标使用等获得注册，也应当提高门槛。

与上述最后一点相关联，在含“元宇宙”商标显著性的认定中，相关通用名称的认定是无法回避的问题。我国商标法规定，通用名称经过使用获得显著性的，可以申请注册为商标。从2023年1月13日国家知识产权局公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》来看，未来的方向是借鉴域外的通行做法，在任何情况下都不允许将通用名称注册为商标。在我国目前的商标法实践中，通用名称主要通过两种方式进行认定，但是在认定元宇宙等新领域相关通用名称时仍存在不足。

第一种方式是根据法律规定或者国家标准、行业标准等官方规范性文件认定通用名称，这类通用名称又被称为法定通用名称。《商标授权确权司法解释》第10条第1款规定：“依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。”从该条司法解释的文义来看，规范依据的法律规定以及国家标准、行业标准，不能进一步扩张到地方标准、团体标准等。根据《标准化法》的规定，国家标准和行业标准的制定有着较为严格的程序要求。整体而言，元宇宙的商业化应用仍处于探索阶段，尚缺乏足够权威的立法以及国家标准和行业标准。目前仅有地方性行业协会发布的团体标准，例如深圳市信息服务业区块链协会于2022年4月发布的《基于区块链的元宇宙身份认证规范体系》《基于区块链的元宇宙支付清算规范体系》，但无论是从协会的层级、地域范围还是行业覆盖面等方面来看，其权威性都有限。当然，《元宇宙产业创新发展三年行动计划（2023—2025年）》已经指出，当前工作的重点之一是建设元宇宙产业标准规范体系，包括产业链标准以及基础共性、互联互通、安全可信、隐私保护、行业应用等方面的国家标准、行业标准和团体标准。工业和信息化部直属单位中国电子技术标准化研究院的中国电子工业标准化技术协会元宇宙工作委员会也于2023年11月15日在其官方微信公众号上发布《关于征集元宇宙领域国家、行业和团体标准制修订计划项目的通知》，推进相关标准的制定工作。然而国家标准、行业标准的制定须严谨论证，需一定的时日，届时相关商标注册申请可能已呈井喷之势。

第二种方式是根据专业工具书、辞典等推定相关公众对于通用名称的普遍认知。《商标授权确权司法解释》第10条第1款规定：“……相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”以相关公众的认知为标准判断标志是否属于通用名称显然更贴近商标的本质，但主要障碍是如何证明相关公众的认知。过去的商标实践以专业工具书和《辞海》等权威辞典作为主要依据。然而专业工具书和辞典的编纂具有一定的滞后性，无法及时回应元宇宙及其相关商业模式的现实需求。而且专业工具书和辞典反映的是专业领域技术人员的一般认知或者社会公众的一般认知，从商标的市场功能出发，通用名称的认定还是应考虑个案具体语境下相关公众的特殊性。

五、减少无实际意义的防御性商标注册申请的对策

（一）商品和服务分类及其类似性判定规则的完善

当讨论如何完善商品或服务的分类制度及其类似性判定规则时，《类似商品和服务区分表》是绕不开的规则。在过去，为了稳定商标注册秩序、提高审查审理效率、统一审查审理标准，我国严格执行《类似商品和服务区分表》，甚至将其视为判断商品和服务类似性的唯一标准，之后在个案裁判中，法院逐渐意识到《类似商品和服务区分表》中商品和服务的区分只是一种形式上的分类，不能准确反映现实市场中的复杂情况。例如在“加加”商标案中，最高人民法院指出，尽管芝麻油和酱油在《类似商品和服务区分表》中被置于不同类别，但从我国消费者的认知来看，两者都属于调味品，在用途、消费对象等方面都相同，应当认定为类似商品。这一认定结果依据的便是《商标民事纠纷司法解释》第12条的规定，即“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。

上述问题在元宇宙相关商标的注册与保护中同样存在。作为一种具有相对稳定性的规范性文件，《类似商品和服务区分表》可以帮助商标行政部门和社会公众初步界定注册商标的权利范围，发挥商标注册制度公示公信的作用，确保商标权“具有作为成熟权利的社会典型公开性”，同时提高商标审查的效率。与此同时，在互联网、虚拟现实等信息技术飞速发展的背景下，《类似商品和服务区分表》庞杂、僵化、固有形式分类等弊端也逐步显现。

为了回应元宇宙带来的商品和服务类似性判定问题，可以借鉴英国、韩国等域外商标行政部门的既有探索，完善《类似商品和服务区分表》。首先，无论是《商标注册用商品和服务国际分类表》，还是我国的《类似商品和服务区分表》，都只有分则没有总则，即只有各个商品或服务类别的详细列举以及规定于其中的交叉检索规则等，对于能够适用于整体的基础性问题却没有作任何规定。以元宇宙环境中的商品或服务为例，《类似商品和服务区分表》可以在总则中规定虚拟商品和服务与现实世界对应商品和服务之间的类似规则、虚拟商品和服务之间的类似规则等。像韩国那样制定专门的《虚拟商品审查指南》，或者像英国那样发布关于虚拟商品和服务分类的原则性规定可以有效回应元宇宙带来的商品和服务类似性判定问题，这种制定专门条例的立法方式符合我国知识产权立法惯例。然而从法律规范科学性的角度而言，与其不断地针对特殊情况打补丁，不如一开始就通过总则性条款加以规定。其次，在将来的发展中还需要正视《类似商品和服务区分表》的局限性。现实中的市场环境错综复杂，元宇宙虚拟环境中的商品和服务类似性判定问题更加复杂，在具体判断中应结合市场实际情况综合判断。

从当前的国外实践来看，细化相关的类似性判定规则时应明确以下三点。

第一，细化虚拟商品的具体范围，以客观地反映市场环境中的现实情况，避免被轻易判定与其他虚拟商品类似。如前所述，目前英国和韩国都要求注册元宇宙环境中虚拟商品相关商标时不能泛泛地指定为“虚拟商品”，而是需要参照实体商品界定虚拟商品类别，例如虚拟服装、虚拟汽车等。这样规定的主要目的是限缩注册商标指定使用的范围，避免类似商品范围被不当扩大。韩国《虚拟商品审查指南》还细化了虚拟商品之间的类似性判定规则，规定虚拟商品之间的类似性判定标准应以现实世界中对应商品的类似性判定标准为基本依据。例如，现实世界中的运动衫和外套都属于“衣物”类似群，是类似商品，因此虚拟运动衫和外套属于类似商品；与此相对，由于衣服和鞋子属于不同的类似群，因此虚拟衣服和虚拟鞋子也属于不同商品。在《类似商品和服务区分表》具体规定的基础上，个案判断类似虚拟商品时还应更多地考虑功能、用途、销售渠道、消费对象等方面的相同，以判断是否具有导致来源混淆的可能。

第二，元宇宙环境中的虚拟商品与现实世界中的对应商品不构成类似商品，但需要考虑到与真实商品所承载知名商标之间构成间接混淆的情形。元宇宙环境中的虚拟商品只是现实世界中对应商品的投射，在具体用途、针对的用户群体、分销渠道等方面与真实商品明显不同，通常情况下不会构成直接混淆，因此英国、韩国、欧盟的做法都是将虚拟商品归入第9类商品，与真实世界的对应商品放在不同的商品大类中。此外，由于虚拟商品不再要求被描述为可下载的数字图像或计算机程序，它与图像文件或计算机程序被认定造成来源混淆的可能性也降低，但相关公众可能认为虚拟商品与现实世界中商品的提供者之间存在许可、赞助等关联关系，从而产生间接混淆。在具体判定中，譬如美国商标侵权司法裁判中常用的“拍立得测试法”（polaroid test），要求判断原告是否有可能“跨过障碍”（bridge the gap），在被告涉足的领域提供商品或服务。因此现实世界的商标权人是否曾涉足元宇宙商业领域，包括申请元宇宙相关商标、进行相关市场宣传等，都有可能成为判断间接混淆可能性的因素。

第三，根据虚拟环境中服务的本质属性判断其是否与现实世界的商品或服务构成类似。服务是为他人利益的行为，服务商标通常需要跨类使用在其他商品或服务上，认定服务商标的使用应根据提供服务的内容和目的进行实质性判断。首先，元宇宙环境中的部分服务体现为提供商品。如果提供的是虚拟商品，例如虚拟的食物饮料、交通工具等，则所谓的“餐饮服务”“交通服务”原则上与现实世界的对应商品或服务不会构成类似，但有可能导致间接混淆。如果虚拟商店提供的是现实世界的商品，例如真实的麦当劳牌汉堡，则有很大可能与现实世界的第30类食品和第43类餐饮服务构成相同或类似。其次，另一部分元宇宙环境中的服务则不采取提供商品的形式。这时主要看服务是否仅作用于虚拟环境。例如实质上是针对真实世界用户的虚拟在线聊天服务或者在线教育服务等，应当与真实世界中的对应服务构成相同或类似，而销售虚拟服装的服务等仅作用于虚拟环境中的服务则原则上不会与现实世界中的对应服务构成类似。总之，从发展历史来看，商标法最早是针对商品商标制定的，服务商标进入商标法的视野相对较晚，因此与商品商标已经较为成熟的研究相比，对服务商标的研究目前尚处于初级阶段，尤其在服务也是一种有价值的商品的观念熏陶下，针对服务商标的专门研究更是偏少，元宇宙环境中的服务与真实世界或虚拟世界的商品或服务存在多种交叉关系，其中的类似性判定等问题值得结合相关商业实践的进一步发展持续关注。

（二）明确商标符号选择及商标权控制范围

要缓解商标权人在元宇宙领域的“抢注焦虑”，避免商标权人侵占公有领域符号进行“符号圈地”，需要进一步明确元宇宙相关商标的符号选择范围和符号控制范围，具体体现为完善通用名称的认定规则和商标显著性的判定规则。

在通用名称的认定方面，我国目前通行的两种认定方式在应对元宇宙等较为新颖的事物时暴露出迟缓、难以完全反映个案中市场实际情况的问题，这在以公平为基本价值取向、涉案方均有机会进行充分举证的司法程序中尤为突出。因此，除了加快相关国家标准、行业标准的制定以及权威的专业工具书的编纂，还需要探索其他推定相关公众对于通用名称之普遍认知的方法。目前一个逐渐兴起的有益观点是借鉴美国等国的商标司法实践，以消费者问卷调查证据作为推定相关公众认知的重要依据。消费者问卷调查固然可以尽可能排除裁判者的主观偏见，但因为问卷设计、问卷开展方式、问卷发放和分析机构的中立性等方面的问题，如何保证其客观性、中立性仍存在较多疑点，能否准确反映对应案件中的相关公众认识尚存在疑问，因此目前我国司法实践对消费者问卷调查证据的认可度不高。有学者亦指出专家辅助、抽样调查等的主要功能是纠正个案中的实际判断者与抽象的一般理性人推定之间的认知偏差。总之，通用名称的认定需要做到一般性规范与具体案情的结合，需要综合考虑个案中影响结果的多种因素，应当以法官的理性裁判为主导，发挥法官主观能动性，增强《类似商品和服务区分表》和调查问卷等的科学运用，同时应明确其功能边界。

在商标显著性认定方面，首先，有必要明确商标显著性要件与合法性要件之间的分野。可以欧盟商标立法作为借鉴。欧盟商标立法中的商标可注册要件基本上遵循了从商标法内部到外部、从来源识别之内在要求到公共政策之外在强制的排列逻辑。以《欧盟商标条例》为例，其第7条第1款a项至d项从抽象到具体地规定商标的显著性要件，e项规定兼具来源识别要件和公共政策要件属性的非功能性要件，f项至j项分别规定商标不得违反公共秩序和善良风俗、不得带有欺骗性、不得属于受《保护工业产权巴黎公约》保护的官方徽记及官方符号等、不得违反葡萄酒和烈性酒之产地地理名称的强制规定。上述可注册要件的排列逻辑既尊重了人们认识商标这一事物的内在规律，也突显了商标法的独立性以及商标权的私权属性。其次，与判断商品或服务的类似性问题类似，判断含“元宇宙”字样商标的描述性时也需要结合规范性文件与个案的实际情况。相比于与元宇宙环境中的虚拟商品存在直接紧密关联的第9类商品和第41类服务以及与提供元宇宙软硬件基础设施密切相关的第9类商品和第41类、第42类服务，将元宇宙作为现实世界营销手段之行为所涉及的第35类广告服务等与“元宇宙”等字样所具有的联系相对间接，“元宇宙”等字样能否视为该类服务上的描述性标志，还需要根据商业环境、竞争秩序等实时情况作具体认定。

结 语

整体而言，文学作品中的“元宇宙”一词具有较强的科幻色彩。现今的“元宇宙”又成为一个高度复合和抽象的概念，是各类商业活动都意图披上的时髦“大氅”。进入法律视野和社会实践中的“元宇宙”则是一个综合性的、受各种客观条件制约的技术合集，必然受既有技术和应用发展水平的限制。显然，现有技术条件下构建的虚拟世界尚无法达到文学作品或者资本游戏中幻想的“元宇宙”所具有的“超越现有宇宙”的字面含义，用户不可能完全生活在脱离现实世界的虚拟世界中，虚拟世界中的商业环境也不可能独立于现实世界的商业环境而存在。但“元宇宙”所指代的、与虚拟世界构建相关的软硬件技术所取得的进步是确确实实的，也正在迅速地向着商业化、实用化发展，逐渐改变着人们的生活。相关的商标法律问题也不断产生，迫切需要商标法律制度承担社会治理的责任，及时回应。

从我国当前的实际情况出发，防御性注册商标因低成本、高效率仍然受到市场主体的青睐，在元宇宙相关商业活动中也概莫能外。然而从域外有防御性注册的少数商标立法来看，防御性注册商标所获得的更多是一种延伸性的保护，享有的专有权利范围一般而言要弱于普通商标，防御性注册与我国商标法强调商标使用的整体发展趋势之间也存在一定的龃龉。在探讨防御性注册制度之去留的同时，实际上有一些防御性注册申请没有太大意义，完全可以通过完善商品和服务分类制度、显著性判定规则等避免。此外，元宇宙环境中的商标戏仿等问题更多涉及商誉保护等复杂问题，本文因篇幅所限未深入探讨。总之，希望本文有益于推进元宇宙相关商标法律问题的研究。