夏淑萍：美国专利权效力裁决双轨制的解构与再检视

当前对美国专利权效力裁决双轨制的探讨呈现在具体规则层面，缺乏体系性解构，突出表现为“美国法院可直接改判美国专利商标局行政决定”这一认识。事实上，美国法院对专利权效力诉讼案件区分民事程序与行政程序，并适用不同的审理规则。民事诉讼程序中，法院的审理对象并非专利审查机构的行政决定，而是专利权这一民事权利是否有效，行政记录作为重要证据，故法院可以自主裁判专利权效力。行政诉讼程序中，美国专利商标局依行政法上的正式听证程序裁决专利权效力争议，视为一审程序，其后续诉讼依行政诉讼规则特别是行政程序法进行司法审查，法院并不自主裁判专利权效力。这一双轨制构造有体系繁杂、重复诉讼、制度实施成本高等缺陷，我国在借鉴时应审慎并评估其利弊。

专利确权 专利权效力 行政复审 司法确权 专利审查

立法是否赋予法院裁判专利权效力问题，即法院能否自主裁判专利权效力争议，是专利法上一个重要的政策选择问题。专利权效力争议裁决机制有两种模式：一种是中国、德国的单轨制，专利侵权纠纷裁决和专利权效力裁决两种职权分开，专利权效力争议由专利审查机构的行政确权程序或特定法院专属管辖；另一种是美国、日本的双轨制，专利权效力争议既可以向专利审查机构提起行政确权也可以向法院提起民事诉讼，专利权效力裁决的行政确权程序和司法确权程序并存，称为双轨制。对于我国是否应当授权法院在民事诉讼中直接裁判专利权效力这一问题，学界存在很大分歧。有学者主张借鉴美国双轨制经验授权法院在民事诉讼中裁决专利权效力争议，并提出专利法相关条款的修改建议，认为应赋予法院直接裁判专利权效力的权力。相反观点则认为，法院自主裁判专利权效力将对行政诉讼制度、专利法律制度造成较大冲击，不宜在法理与实证均未充分论证的情况下贸然推行。准确并且体系化地认识美国专利权效力争议裁决双轨制、厘清美国法院在裁判专利权效力上的自主性成为这一议题的重要论据参考。

一、美国法院裁判专利权效力的自主性

美国法院可以自主审理专利权效力并改判美国专利商标局（United States Patent and Trademark Office，以下简称USPTO）之行政决定，几乎成为一种叙事。所谓“改判”并非一个严谨的概念，意思是指法院裁判专利权效力并作出专利权有效或者无效的实体性结论，变更USPTO的行政决定。这一叙事体现为以下两种认识。

（一）民事诉讼和行政诉讼中法院均有权直接判定专利权效力

无论是描述为民事诉讼和行政诉讼中法院均有权判定专利权效力，美国法院实质性审理专利权效力并作出有效或者无效判决的“化学审”，法院在行政诉讼中直接审查专利权的效力，还是赋予法院在专利侵权民事诉讼程序中对行政确权行为的司法审查权，乃至专利行政诉讼程序中司法对于专利确权决定的变更权，均为这一认识的不同表达。但实际上，美国专利权效力争议存在民事诉讼与行政诉讼的区分：在民事诉讼中，法院可以直接判定专利权效力，但并不是变更USPTO的行政决定；在行政诉讼中，法院审查USPTO行政决定的合法性但并不直接变更该行政决定。

（二）专利权效力争议案件中法院审理对象均为专利权效力本身

专利权效力争议行政诉讼中，美国联邦巡回上诉法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit, 以下简称CAFC）审查的对象为行政决定，仍遵循行政行为司法审查的规则和标准。虽然有学者从审理范围、证据标准等形式上比较了专利司法确权和行政确权程序上的不同，但并没有揭示出两种程序性质上的根本差异。这两种程序分别遵循民事诉讼程序规则和行政诉讼程序规则，并非杂糅在一起的“化学审”。借言之，专利权效力争议民事诉讼程序为适用较高证据标准的“化学审”，法院可以自主判定专利权效力；而行政复审诉讼程序仍为遵循行政诉讼程序规则的“物理审”，法院审查的是专利权效力行政复审决定的合法性，不直接判定专利权效力。

这一叙事的危险性在于，认为法院可以替代行政机关作出专利权效力决定，这冲击了司法权与行政权的职责分工，有悖于现代行政国家的分权配置理念。在这一认识下，无法解释美国专利权效力争议案件中存在的至少以下三个疑问：为何USPTO和法院认定事实问题适用两种不同的证据标准？为何实体案情基本相同的案件CAFC在证据相同、程序不同情形下分别作出专利权有效和无效实体性裁判意见相冲突的判决？为何某些案件法院允许提交涉及专利权效力的新证据而另一些案件则不允许？

现有对美国专利权效力争议裁决双轨制的研究多为管窥蠡测，缺乏整体视角，难以解答上述三个疑问。部分研究介绍了其中局部的制度和规则设计，如专利行政复审规则、专利有效性推定规则、“清晰且确信”证据标准、禁止反言规则、有效性争议合法性审查等，初步比较了司法确权与行政确权两种程序下多个规则的差异，认识到专利有效性推定规则和“清晰且确信”证据标准在专利司法确权中可能发挥着界分行政权与司法权边界的作用，为体系化研究积累了较为丰富的素材。

本文将从美国整体诉讼制度框架出发，探究美国专利权效力争议裁决双轨制的框架结构、规则体系等基本面貌，以期为优化我国专利权效力裁决制度提供参考。

二、美国专利权效力争议裁决双轨制之解构

美国联邦诉讼制度下，专利权效力争议案件同样有民事诉讼和行政诉讼之分。由于美国没有专门的行政法院体系，联邦法院系统内部也没有民事、行政等职能划分，因此，所有的民事案件和行政案件由普通法院法官一并审理，但这并不意味着法官在审理具体案件时不区分民事诉讼与行政诉讼。研读美国专利判例可以发现，对美国专利权效力争议案件性质存在认识误区可能是因为以下两个原因：一方面，美国诉讼案件的案号编排规则比较复杂，不像中国的民事和行政诉讼那样明确区分；另一方面，美国法在选择被告人方面规则比较多样，行政首长作为被告的案件未必是行政诉讼案件。实际上，美国民事案件与行政案件的区分标准并不在于是否以USPTO为被告，而是根据当事人诉讼请求的对象、法院管辖和裁判依据来区分。主要是依据当事人的诉讼请求是对行政决定进行司法审查还是从权利救济角度对是否享有专利权进行裁判，这两者适用不同的规则。另外，由于美国法院在立案阶段不区分民事诉讼与行政诉讼且由同一法庭一并审理，导致某些专利案件中既包含针对行政决定的司法审查也包含民事诉讼的争议裁决，所以法院通常在判决书中对诉争对象、适用的诉讼程序规则予以说明。

美国专利权效力争议案件的诉讼程序既遵循美国联邦诉讼基本规则，又具有专业领域的特殊性。根据《美国法典》第28卷第1338条a款规定，联邦地区法院一审管辖专利侵权和效力争议的民事案件。依据《美国法典》第28卷第1295条a款第1项规定，CAFC拥有联邦地区法院“主要或者部分基于第1338条”管辖之任何案件的上诉管辖权，当事人不服初审法院判决可向CAFC提起上诉。美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）和《联邦上诉程序规则》（Federal Rules of Appellate Procedure）对诉讼规则进行了全面规定。专利权效力行政复审案件由USPTO局长授权的专利审判和上诉委员会（Patent Trial and Appeal Board, 以下简称PTAB）依正式听证程序裁决行政争议，实质上是一个行政法庭，这一行政裁决程序在法律上为一审审级，对其行政决定不服的可以直接向CAFC提起上诉。同时，USPTO作为一般行政机构，其行政行为受联邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act, 以下简称APA）的约束。

（一）裁判程序的基本结构

美国专利授权确权程序从USPTO作出专利授权或驳回专利申请的决定起即分别走向了行政复审和民事诉讼两个轨道。2011年《美国发明法案》（Leahy-Smith America Invents Act，以下简称AIA）实施后的现行架构如图1所示。从左至右看，专利权效力争议案件的管辖分为四个层级：USPTO／PTAB、联邦地区法院、CAFC和联邦最高法院。图1中最左侧的USPTO内部结构中，内嵌一个行政裁决复审程序；专利申请经USPTO审查后产生两种结果——授予专利权或者驳回专利申请；专利申请被USPTO驳回的，可以向其下属的PTAB提出申诉；PTAB受理该申诉后对该专利申请再次进行审查，作出授予专利权或者驳回专利申请的行政决定；对于授权后专利权效力有争议的，当事人可以向PTAB提出行政复审请求。联邦地区法院初审管辖专利权效力争议的一审民事诉讼，包括是否授予专利权诉讼、授权后专利权无效诉讼或专利侵权诉讼中专利权无效抗辩两种情形。CAFC管辖以下两种情形的上诉案件并进行二审终审：一是经USPTO行政复审程序的专利权效力争议行政诉讼案件，二是联邦地区法院一审的专利权效力争议民事诉讼案件。图1中中间横虚线上方为行政复审及其诉讼程序，下方为民事诉讼程序。

上述四个层级构成了美国专利权效力争议裁决双轨制的基本结构。可以看出，无论是驳回专利申请决定还是授权后专利权效力争议，当事人均可选择申请行政复审或者提起民事诉讼，这两种程序不是相互交叉，而是各走一轨。并且，授权前专利申请争议裁决和授权后专利权效力争议裁决在诉讼程序安排上稍有差异，表现为：据美国《专利法》第145条，对于授权前的专利申请争议，如果申请人未向CAFC提出上诉，则可以向联邦地区法院提起民事诉讼。后文所述判例确立了排除管辖权规则，即如果该专利申请争议已经向CAFC提出了上诉，则联邦地区法院不能再予立案。对于授权后的专利权效力争议，当事人既可以提起行政复审也可以进行民事诉讼，或者如下文所述案例中同时提起两种程序。造成这种差异的原因或许有以下两个：一是规定该排除管辖权规则的第145条源于1927年专利法修订案，目的是有效简化救济程序，因为在向法院提起诉讼救济之前，专利申请争议已经过PTAB的行政复审；二是授权后专利权效力争议行政复审发端于1980年创设的单方复审程序，在2011年AIA改革后才获得足以替代诉讼程序的独立地位，即形成了两种轨道并行之结构，是否需要调整还需实践检验。不排除未来可能借鉴第145条制定两轨择一的方案，以简化救济程序。

（二）民事诉讼程序中的专利权效力争议

联邦地区法院审理专利侵权诉讼中的无效抗辩或者无效诉讼一审案件，性质上属于民事诉讼。一直以来，美国法院可以就专利权是否有效进行裁判，这并非成文法的规则设计，而是英国普通法的种子在美国土壤中不断形成的法律实践。早期专利注册制下，专利权效力裁判专属于联邦司法权，由此形成了法院可以撤销专利权效力的传统并延续至今。如Buildex Inc. v. Kason Industries案为专利侵权诉讼中的无效抗辩上诉案，初审法院驳回了被诉侵权人专利权无效的抗辩；CAFC在一审证据范围内推翻了初审法院的事实认定并直接判定专利权无效。

与授权后专利权效力争议民事诉讼类似，美国还存在通过民事诉讼解决专利申请能否获得授权这一争议的程序，在性质上同样属于民事诉讼。这在美国专利法上有明确的成文法依据。根据《专利法》第145条规定，对于PTAB的专利申请驳回决定不服的，专利申请人可以向特定地区法院对USPTO局长提起民事诉讼（civil action），法院可以判定专利申请获得专利权并授权（authorize）USPTO颁发专利证书。从形式上看，这类案件具有较大迷惑性，因为这类案例名称中一方当事人为USPTO局长，按照我们的习惯性理解应属于行政诉讼，但第145条明确规定其性质为民事诉讼，并且诉讼费用由专利申请人承担。如Kappos v. Hyatt案，Kappos时任USPTO局长。在该案中，初审法院未采信专利申请人在民事诉讼中提交的新证据，而将审查范围限定在行政记录范围内，这反映出初审法院认为这类案件性质上应属于行政诉讼。上诉审阶段初审判决被撤销（vacate），CAFC认为《专利法》第145条明确规定其性质为民事诉讼，USPTO行政记录应作为证据对待，法院可以接受新的证据。联邦最高法院确认了上诉审这一判决。这也就解释了上文所提出的是否允许提交新证据的疑问，即专利权效力诉讼一审民事程序中，行政记录被视为证据，当事人可以提交新证据；但针对USPTO行政决定进行审查的行政诉讼程序，不允许当事人提交新证据。无论是专利申请争议还是授权后专利权效力争议，法院在民事诉讼中都有裁判专利权效力的自主性。

（三）行政诉讼程序中的专利权效力争议

经PTAB行政复审的效力争议上诉案件性质上属于行政诉讼。如图1所示，当事人可针对USPTO行政复审决定直接上诉至CAFC。CAFC对该行政复审决定进行司法审查性质上属于行政诉讼，这可以从文本解释和判例分析两个方面来说明。

文本解释方面，专利法规定了其行政诉讼的性质。美国《专利法》第三十章、第三十一章、第三十二章分别对单方再审（ex parte reexamination, 以下简称EPR）、双方复审（inter partes review, 以下简称IPR）和授权后复审（post-grant review, 以下简称PGR）三种专利授权后行政复审程序作出规定。EPR程序中，因为任何人（any person）均可以就某一专利的可专利性向USPTO提出审查申请，USPTO局长也可以主动启动EPR程序。EPR程序在法律关系上仅为USPTO与专利权人（patent owner）之间就专利权效力和边界范围的争议作出裁决，属于非对抗性行政程序。《美国法典》第35卷第306条规定仅专利权人有权提起上诉，诉争对象为PTAB对原始专利权利要求、修正或新的权利要求作出不利判定的决定。第319条、第329条分别规定了对IPR和PGR的上诉程序，诉争对象均为PTAB作出的最终书面决定（final written decision）。以上条款可以归纳出三个特征：被诉对象为行政决定、该行政决定已经过PTAB复审且穷尽了全部的行政救济、该行政决定是最终书面决定。这三个特征体现了行政决定司法审查的成熟原则和穷尽行政救济原则。综上所述，从文本解释来看，就USPTO所作授权后专利权效力行政复审决定进行诉讼的程序属于行政诉讼。

判例分析方面，法院适用的审查标准和裁判方式同样体现了行政诉讼的性质。需要注意的是，美国法中，原告与被告均为私人主体这一外观形式并非区分民事诉讼与行政诉讼的标准，“A v. B”这种判例编撰形式案件中也涉及行政诉讼。以Cutsforth, Inc. v. Motivepower, Inc.案为例，专利权无效请求人Motivepower对Cutsforth的专利权提起IPR行政复审，PTAB判定专利权全部无效，Cutsforth上诉到CAFC，CAFC对PTAB作出的IPR决定进行司法审查，判决撤销该决定并要求PTAB重新作出决定。该案形式上貌似属于民事诉讼，但实质上属于行政诉讼。从以下两个方面可以说明：一是CAFC确定的诉争点是PTAB所作出的认定专利权不具有创造性的决定是否正确；二是CAFC依重新审查（de novo review）标准审查法律问题、以实质性证据（substantial evidence）标准审查事实问题，参照下文第四部分的分析，这正是针对行政诉讼案件的审查标准。CAFC最后判决，PTAB对创造性的事实认定不清，使其无法依据行政法的规定进行审查。

与授权后专利行政复审的诉讼程序相同，USPTO作出的专利申请驳回决定经PTAB复审后，当事人不服的可向CAFC提起上诉，属于行政诉讼。这同样可以从专利法的文本解释和判例分析得到证实。美国《专利法》第141条规定专利申请人（applicant）对PTAB作出的驳回专利申请决定不服的，可以向CAFC提起上诉，并规定，适用该程序将排除第145条联邦地区法院民事诉讼程序。第144条明确了CAFC的审查范围为USPTO的存档证据（the record before PTO）。下文将细述，专利申请驳回决定的行政复审程序为专利申请人与USPTO之间的非对抗性程序，其诉讼案件采用“In re A”形式编排。如In re Gartside案，Gartside为专利申请人，其对PTAB的驳回专利申请决定提起上诉，CAFC维持了该行政决定。CAFC对该行政决定的以下三个问题进行了审查：专利权效力争议所认定的事实、专利权效力争议所适用的法律、USPTO依职权审查并认定部分专利权利要求无效的行为是否滥用了自由裁量权。其中，法院审查USPTO是否滥用自由裁量权问题的法律依据为APA，更明确地体现了其行政诉讼的性质。

三、民事诉讼程序与行政复审程序并行的冲突与协调

美国专利权效力争议裁决的一审民事诉讼和行政复审程序相互独立，实践中两种程序必定产生并行，并产生以下两个问题：一是民事诉讼程序中法院如何对待USPTO已经启动的行政复审程序；二是USPTO如何对待并行的法院民事诉讼程序。立法上已经预见到程序并行的情形，并作出相应规定，以减少地区法院诉讼与AIA程序之间对同一事项的重复审理。例如在提起IPR、PGR请求之日前，请求人或利害关系人已经提起针对专利权利要求有效性的法院诉讼的，则不得再启动IPR和PGR复审。在请求人、利害关系人或与请求人有密切关系的人被诉专利侵权之日起1年后，不得再启动IPR程序。但实践中存在各种情形，仍需法院和USPTO依职权进行自由裁量。

（一）地区法院通过中止程序对复审程序予以尊让

美国普通法上，法官就案件是否中止诉讼拥有自由裁量权。在专利侵权或者无效民事诉讼中，若因行政复审程序而中止诉讼，对于专利权人而言，将增加诉讼成本并可能扩大侵权损害，而被告无疑将取得较为有利的地位。为此，法院在决定是否中止诉讼时的考量因素包括：中止诉讼程序是否造成过度负担或者损害、是否可以简化审理争点、证据开示程序是否已完成并确定庭审期。2012年AIA实施前，USPTO行政复审程序相较于民事诉讼程序更多处于附属地位，法院中止诉讼程序等待复审决定的情形较少。AIA实施后，地区法院适当地自我节制，对行政复审程序显示出更多尊让。据统计，在所有同时提起IPR或涵盖商业方法的过渡性审查（covered business method review, 以下简称CBM）复审程序并请求中止诉讼以待复审结果的专利诉讼案件中，以进入IPR程序为由请求中止诉讼的获准率达74.4%，以进入CBM程序为由请求中止诉讼的获准率达79.4%。这表明，法院在裁定是否中止诉讼时不仅应考量避免不必要的重复诉讼，也应适当尊让具备专业技能的行政权力。

（二）USPTO制定规则规范复审程序的立案裁量

USPTO持续探索行政复审程序规则的规范化和明确化。美国联邦最高法院确认立法已经赋予了USPTO自由裁量是否启动行政复审程序的法定职权。美国《专利法》第325条d款对与PGR相平行多个程序的情形作了总体性规定，局长有决定各个程序是否中止、移交、合并或终止等的裁量权。在就授权后行政复审程序与地区法院诉讼程序并行所涉问题作出暂行规定的近1年后，2023年4月，USPTO发布《关于专利审判和上诉委员会执行美国发明法案之立案裁量、请求书字数限制和调解实务的拟议规则》（以下简称《拟议规则》），调整专利权效力行政复审案件受理与驳回裁量的实务规则。对于复审和诉讼等其他程序并行的不同情形，《拟议规则》分别区分IPR和PGR程序与法院诉讼、美国国际贸易委员会调查程序的并行关系，在考量立法意图、程序经济性、资源节约等因素的基础上，提出了一般原则、分析框架和例外情形，明确USPTO是否驳回复审请求的衡量标准，规范USPTO复审程序的立案裁量职权，以提高裁量规则的清晰性、可预期性和确定性。

（三）民事诉讼与行政复审裁判冲突的协调

即便如此，仍难以避免出现两种程序并行且一审法院和USPTO两个机构的实体裁判结论不一致的情形。通常若两种程序中的当事人均上诉到CAFC，则CAFC可在上诉程序中统一裁判结论。如Translogic Technology, Inc. v. Hitachi, Ltd.案，一审联邦地区法院判定专利权有效、侵权成立，同期PTAB审定专利权部分无效。两种程序中的当事人均上诉至CAFC，CAFC判定维持USPTO行政决定并撤销一审法院判决。更为极端的情形是，上诉程序中CAFC先后作出两个冲突性裁判意见，如Fresenius公司与Baxter公司的系列案件。Fresenius公司就同一专利权的效力问题分别向法院和USPTO提起民事诉讼和单方再审行政程序，并提交了相同的现有技术证据。民事诉讼中，一审法院判定专利权有效，之后CAFC维持一审判决。之后USPTO在单方再审程序中并未遵从CAFC的判决意见，而是裁定专利权无效。CAFC在该行政决定上诉审查中维持了USPTO这一决定。CAFC先后作出的两个专利权效力裁判结论不一致，对此，判决书多数意见进行了解释，指出法院和USPTO判断专利权有效性适用的证据标准不同，民事诉讼采取清晰且确信证据标准，行政程序适用优势证据标准，故基于相同的证据可以合理地得出不同的结论。这一解释背后涉及既判力（res judicata）规则在诉讼程序和行政程序中的适用问题。美国法上，既判力规则基本限于司法判决的效力，对行政行为没有拘束力。USPTO在上述单方再审程序中未遵从CAFC已决裁判即是这一精神的体现。由是观之，当USPTO与联邦地区法院的专利权效力裁判结果出现冲突时，CAFC倾向于支持USPTO的行政复审决定。

通过以上行政诉讼和民事诉讼两种程序下专利权效力争议的分析，可以发现，美国专利权效力争议的行政复审与民事诉讼是相对独立的两种程序，两者之间存在清晰界分。民事诉讼程序中法院并不以行政决定为审查对象，而是以权利人是否应当拥有该专利权作为诉争和救济的对象，法院可以直接就发明是否符合可专利性要件进行审理。而行政程序所作出的专利权效力的行政复审决定直接上诉到CAFC进行司法审查，性质上属于行政诉讼。这并非如国内部分学者所认为的那样，法院不区分程序性质而直接改判USPTO的行政决定，并作出专利权效力的实体性结论。下一部分对法院审理标准和裁判方式的论述更清楚地阐述了这一认识。

四、双轨制下专利权效力裁决的实体性规则

地区法院民事诉讼和USPTO复审程序在裁决专利权效力时适用不同的实体规则和证据规则。本部分在梳理相关制度背景的基础上，分别从一审的民事诉讼程序、行政复审程序及其上诉程序来展开。

（一）美国诉讼制度的三个重要背景

分析专利权效力争议案件的裁判思路和方法需要先了解美国诉讼法上三个重要的制度背景。

美国法将司法性裁判工作分为事实认定与法律适用。在一审程序中，通常由陪审团或法官认定事实，法官负责适用法律，对事实与法律进行全面审查。事实与法律问题的界分旨在划分初审法官与陪审团之间的权力界限，同时也是确定上诉法院与初审法院之间审理权限的标准。美国法许多程序规则和证据规则都是基于这种职能分工而设计的。对可专利性要件进行事实与法律问题的区分，是专利权效力争议案件裁判中的重要前提，决定了上诉审查中适用何种审查标准。美国的相关判例对可专利性的各个要件属于事实问题还是法律问题进行了一定区分。大致来看，可实施（enablement）要件的认定为法律问题，实用性（usefulness）要件的认定为事实问题，新颖性（novelty）要件的认定为事实问题，非显而易见性（non-obviousness）要件的认定为基于事实决定的法律问题，但各个要件的判定均依赖于根据相应证据所认定的事实。对于非显而易见性这一最重要的可专利性要件，美国联邦最高法院认为，法院或者USPTO在认定非显而易见性时，应认定以下基本事实：现有技术的范围与内容、现有技术与诉争权利要求的区别、所属技术领域通常技术水平。

法律规定的证据规则主要包括证据标准和举证责任分配规则。专利申请审查程序和专利权行政复审程序中，USPTO适用优势证据标准来认定事实。而法院在自主裁判专利权效力时，适用何种证据标准认定事实与如何对待USPTO已经作出的专利权效力行政决定有关。美国1952年已在专利法中明确规定专利权的推定有效原则。这“将有效性推定提升为对专利法定授权的尊重”。司法实践通过适用清晰且确信这一较高的事实认定证据标准来体现，即法院在裁判专利权效力时适用清晰且确信证据标准认定事实。之所以法院适用较高的证据标准来认定事实，是因为USPTO作出的专利权效力决定是可专利性的初步证据（prima facie），而专利权效力争议诉讼案件不仅仅是纯粹的民事诉讼，可能在事实上变更了USPTO行政决定的内容，应对USPTO行政决定给予尊重。有效性推定原则和用以抗辩的清晰且确信证据标准成为“同一事物的不同表达”，专利成文法规则得以在案件裁判中具体执行。对于专利权效力争议的举证责任分配问题，民事诉讼与行政审查程序亦有不同：对于民事诉讼，美国《专利法》第282条a款明确规定主张专利权无效一方负举证责任，遵循“谁主张谁举证”一般原则；对于行政诉讼，由USPTO承担其行政决定在程序和实体上具有合法性的举证责任。

联邦地区法院负责审理一审普通民事和刑事案件，是联邦法院系统中唯一实行陪审制的一级法院。CAFC审理上诉案件，实行法律审，即对一审法院或者行政机构所认定的事实和适用的法律进行合法性审查，包括是否违反宪法等。上诉审须依所审查的对象适用审查标准，如区分事实与法律、行政裁决与行政法规等。

（二）民事诉讼程序中法院审理可专利性要件并作出裁判

一审程序中联邦地区法院就可专利性要件进行审理，并适用清晰且确信证据标准认定事实。因为一审法院的审理对象为涉及当事人实体权利的可专利性，所以虽然有USPTO的行政记录作为初步证据，初审法院依然可以接受除了行政记录之外的新证据。美国联邦最高法院在前述Kappos案中明确，第145条并没有限制专利申请人提交新证据，如果新证据涉及事实认定上的分歧，联邦地区法院必须将新证据与USPTO的行政记录一并考虑并重新审查事实。根据《联邦民事诉讼规则》相关规定，专利民事纠纷案件中，联邦地区法院对专利权效力作出有效或无效判决的主要宣判方式有判决（judgment）和宣告判决（declaratory judgment）两种。如Buildex Inc. v. Kason Industries案，在其初审程序中，联邦地区法院认为，主张专利权无效一方未能提供清晰且确信的证据来证明权利人存在影响其可专利性的在先销售行为这一事实，从而判定专利权有效。

上诉程序中CAFC适用司法审查标准对一审裁判的合法性进行审查，并可以直接变更一审判决。美国诉讼法明确将上诉审法院的审级职能定位为法律审监督程序。法律审要求对初审所作裁判的认定事实、适用法律之合法性进行审查，不是重新审理，因此不接受新证人和新证据。出于保障当事人审级利益，对于初审法院遗漏未决并影响当事人权益的部分，上诉法院会发回重审（remand）。上述程序的裁判结果通常包括维持（affirm）、推翻／撤销（reverse/vacate）、发回重审（remand）等方式。有时判决同时有被驳回和撤销的部分。根据《联邦民事诉讼规则》第52条a款的规定，对初审法院的事实认定，无论基于口头证据或书面证据，除非存在明显错误（clearly erroneous），上诉法院不得推翻地区法院的事实认定，即CAFC在专利权效力争议民事诉讼案件中适用明显错误标准来审查一审法院所认定的事实。对于可专利性要件中的法律问题，CAFC适用重新审查标准。如上述Buildex案中，CAFC判定初审法院的事实认定存在明显错误，认为专利权人递送销售折页的行为属于在先销售行为，影响可专利性，改判专利权无效。同时因为初审法院未对专利审查中隐瞒重要事实的不正当行为作出裁判，CAFC还命令发回重审。即使CAFC可以直接改判专利权效力，但就笔者对美国专利判例的研读范围来看，这种情形比较少见。最普遍和通常的情形是初审遗漏相关事实认定等，上诉审作出或未作出专利权效力的实体性意见并发回重审。如国内相对熟悉的商业方法专利案中，CAFC认为，初审法院事实认定、法律解释和法律适用均存在错误，发回重审。

（三）行政诉讼程序中法院审查行政决定但不直接改判专利权效力

CAFC审查PTAB行政复审决定适用行政诉讼规则。根据美国APA第702条的规定，因机关行为致使其法定权利受到侵害的人或者受到在有关法律规定内的机关不利影响或损害的人，均有权诉诸司法审查。具体来说，当事人可以通过法定审查、非法定审查、执行诉讼中的司法审查及宪法权利的司法审查四种形式寻求个人权益的司法救济。专利法领域主要体现为法定审查。美国《专利法》第141条至第144条、第306条、第319条、第329条等规定对USPTO作出的行政复审决定由法院审查。这里的法院按照《美国法典》第28卷第1338条a款，是指专属管辖的CAFC。

法理上，行政行为司法审查只能监督行政机关行使权力，不能代替行政机关行使权力，这与我国相同。法院撤销行政机关违法的行政决定后，如果需要重新作出认定，这个重新作出认定的权力属于行政职务的范围，不属于司法审查权限范围。具言之，专利权效力争议行政诉讼程序中，CAFC按照司法审查标准对行政决定的事实认定、法律适用、行政法规的合法性进行审查，但并非自主裁判专利权效力，专利权效力仍须由USPTO重新作出审查决定。这与专利权效力争议民事诉讼程序不同。专利权效力行政复审从程序性质上可以分为非对抗性行政复审决定行政诉讼与对抗性行政复审决定行政诉讼两种类型。

非对抗性行政复审决定行政诉讼采用令状形式进行司法审查。所谓非对抗性是指法律关系上仅为行政机构与一方当事人而无其他相对方，也称单方性。令状诉讼通常被称为“关于（In re）某某（申请人名称）案”，主要用于命令初审法院积极履行义务或者禁止初审法院僭越职权。专利申请行政复审和专利权单方再审均属于非对抗性程序。美国的专利申请行政复审诉讼案件相当于我国的专利申请经国家知识产权局专利局复审和无效审理部复审并驳回后提起的行政诉讼案件。根据美国《专利法》第141条至第144条、第306条对这两类情形的规定，其中案件名称中的当事人只能是专利申请人或者专利权人，诉讼对象是PTAB的行政决定，法院审查的范围是行政存档证据，法院适用行政诉讼的司法审查标准进行审查。如In re Gartside案，Gartside为专利申请人，对USPTO的驳回决定提起上诉，CAFC对PTAB行政决定的事实认定适用实质性审查标准，对其法律问题的认定适用明显错误标准，对其特定管辖问题是否滥用自由裁量权适用“专横、恣意、滥用自由裁量或其他不合法行为”（arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law）标准进行判定，并作出维持PTAB行政决定的判决。In re Sang-Su Lee案也是驳回专利申请行政复审上诉案件，CAFC认为该案的行政决定不符合APA有关标准而判决撤销该行政决定并发回重审。In re Baxter案是专利授权后经过单方再审程序而上诉的行政诉讼案件。美国实务中，专利申请行政复审诉讼案件较多，专利权单方再审诉讼案件较少。

对抗性行政复审决定的行政诉讼案件命名形式与民事诉讼案件相同。对抗性是指在法律关系上至少有两方当事人并存在对抗性的诉讼请求。与我国行政诉讼案件以行政机关为被告所不同，美国《专利法》第319条、第329条均明确规定，行政复审程序的当事人为上诉审的当事人，这在形式上貌似为民事诉讼，实质是针对USPTO决定进行司法审查的行政诉讼。如Cutsforth v. Motivepower案可能会被误认为是民事诉讼，但实际上，该案是CAFC对PTAB作出的IPR决定进行司法审查，CAFC判决撤销该决定并要求重新作出决定。CAFC并不是直接就专利权效力进行改判，而是仍在行政法框架下适用实质性证据标准对PBAB的行政决定进行司法审查。

另外，诉讼程序中法院有权就USPTO所颁布行政法规的合法性进行司法审查。依据APA第706条的规定，法院将依据USPTO是否有职权制定法规、是通过正式程序还是非正式程序来制定等情形，适用不同的审查标准，比如谢弗林尊重（Chevron Deference）标准等。行政法规的司法审查本身就是一个比较复杂的议题，此处不予展开。

总结而言，美国专利权效力争议裁决有相对独立的民事诉讼和行政复审机制，这两种方式在审级上都属于一审程序。民事诉讼程序为普通法一元司法体制的产物，一审法院可以裁判专利权效力而不受USPTO行政决定之拘束，法院将包括行政决定在内的行政记录作为初步证据，并非对该行政行为进行审查；适用清晰且确信这一较高证据标准来认定事实，是对行政权的适当尊重；上诉审依民事诉讼规则进行合法性审查。行政复审程序中，USPTO的内设机构PTAB会依正式听证程序裁决效力争议，视为一审之行政法庭，并适用优势证据标准认定事实；上诉审依行政诉讼规则特别是APA对行政行为进行司法审查，而不是不直接变更行政决定。

五、可以澄清或明确的三个认识

（一）行政诉讼程序中美国法院并不直接裁判专利权效力，而是审查行政决定的合法性

美国在法院自主裁判专利权效力这一民事诉讼渠道下，逐渐发展形成了独立的行政复审渠道。其关键在于将USPTO内设的PTAB视为一审行政法庭，从而形成民事一审和行政一审并存的裁决专利权效力争议的司法和行政双轨制。实质上双轨制并未打破民事诉讼和行政诉讼的基本边界。行政诉讼程序中法院并不直接裁判专利权效力，而是审查行政决定的合法性。在这一认识下，有必要重新审视前述学者所建议的《专利法》第46条新增条款，对专利无效宣告决定不服的，“人民法院经审理，应当作出有效、部分有效或者无效及撤销重作的判决”。很显然，这一条款将专利确权程序定性为居中裁判，其诉讼程序为民事诉讼，法院可以变更国家知识产权局的行政决定。这明显打破了民事诉讼和行政诉讼的基本边界，将混淆私法关系与公法关系的诉讼法理，立法和司法实践可能陷入困境。同时，该建议条款远超出我国《行政诉讼法》第77条规定的变更判决适用范围，将冲击行政权与司法权之间的职责分工。

（二）美国双轨制规则繁杂，存在重复诉讼和循环诉讼缺陷

美国专利权效力争议裁决民事诉讼和行政复审程序并存的制度设计存在以下两个缺陷。

如前述Fresenius与Baxter系列案件，CAFC从两种程序证据标准差异角度对同一专利权效力不同上诉程序作出相反判决进行了解释。这一解释虽然在法理上说得通，但从将行政复审程序视为一审裁判角度看，仍难掩盖两种程序并存实质上属于重复诉讼的问题，导致国家权力给予重复救济、资源浪费。CAFC的解释与其说具有法律逻辑，不如说是基于经验、面对实践问题的无奈妥协。美国也有学者指出这一问题，认为美国专利权效力争议裁决的多机会和多途径导致低效率，有必要探讨统一专利权效力争议裁决机制，审视美国法律体制能否将这一职能统一到USPTO单轨制解决。

在美国行政诉讼制度下，法院不直接变更专利权效力的行政决定，故而同样存在循环诉讼这一情形。如Zurko系列案中，PTAB维持了USPTO作出的驳回专利申请决定。CAFC在第一次审查中判定PTAB的事实认定存在错误。USPTO局长提请CAFC重新听证并获得法院准许。CAFC全席重新审理后仍坚持判定PTAB认定事实存在明显错误。USPTO局长提请联邦最高法院再审，联邦最高法院推翻了上诉审判决，确认PTAB的事实认定应适用APA的审查标准进行审查，并发回CAFC重审。CAFC根据联邦最高法院判决意见再次作出判决。循环诉讼问题是民事程序和行政程序交叉，二者制度衔接的固有局限，可以改进的方向是优化微调规则设计，尽量减少这种情形的发生。

可以看出，美国的双轨制模式与我国的行政复审单轨制相比，制度和规则更加复杂，也未克服循环诉讼这一局限，同时还存在重复诉讼问题。

（三）民事诉讼裁决专利权效力争议是普通法一元制的产物

美国专利权效力裁决制度的运行植根于整个民事和行政诉讼制度。民事诉讼程序裁决专利权效力问题来源于美国建国之前的邦联时期，实质上是英国普通法思想的延续。在普通法一元司法体制中，法院对其有权管辖的案件拥有完全的审理权限。随着1836年USPTO成立并建立专利审查授权制，法院在审理专利权效力争议时应如何对待USPTO的行政决定这一问题经历了漫长的由乱而治的过程。法院意识到，不应无视行政职能部门已经对专利权效力作出决定这一事实，专利权效力争议不同于普通民事争议，故而对证明专利权无效的标准提出了较高要求。1952年，美国在立法上确立了专利权推定有效规则，统一挑战专利权效力的证明标准为明晰且确信证据标准，这是一元司法体制下司法权对行政权的合理尊重。但是这种一元司法体制的产物能否镶嵌并与我国的行政权与司法权配置架构兼容，且不对司法权与行政权的职责分工造成较大冲击，仍需审慎研究。

另外，对于USPTO的授权和复审行为，美国法认为，无论是授予专利权或驳回专利申请，还是专利确权阶段的行政复审，其行为性质均为裁决专利权效力问题的行政行为，不能因其所处不同程序阶段而割裂认识其性质，专利行政复审程序在性质上并非民事意义上的居间裁判。

结 语

综上所述，美国裁决专利权效力争议的民事诉讼和行政复审两种程序具有相对独立性，法院在裁判专利权效力争议案件时仍然区分民事诉讼与行政诉讼规则。从实践层面看，虽然美国双轨制的制度设计和规则安排与我国不同，但其背后的价值取向与我国有相同之处，如提高民事诉讼效率、避免重复诉讼、促进司法和行政裁判的一致性等。优化专利权效力争议裁决机制的根本关切在于司法权与行政权如何配置，特别是行政权与司法权两者之间的关系如何协调与衔接。我国要审慎对待很多学者念兹在兹的美国专利权效力争议裁决的民事诉讼制度，不仅要认识其益处，更要评估其弊端。无论采用专利权效力争议裁决的双轨制还是单轨制，与其陷于两者在法理上的正当性争议，莫如作为一种政策选择进行必要性和利弊分析上的权衡。在思考优化方案过程中应避免绝对化和简单化认识，充分评估其利弊，权衡其是否兼容于我国当前的行政体制和司法体制，是否与我国的改革方向契合。