李扬 涂藤：论人工智能生成内容的可版权性标准

生成式人工智能将著作权法在独创性表达之上创设的稀缺性和激励转移至表达背后的智力投入，即提示词的迭代中，人工智能生成内容由此具备可版权性基础。现有反对意见过度关注作者身份问题，造成诸多论证困境。“意志论”未能区分作者的范畴意图和语义意图，忽视了所有作品的表达内容均不可能在绝对意义上为作者的自由意志所决定、预见和控制，且诉诸“创作辅助人”条款将赋予人工智能法律主体资格，无法成立。而“过程论”将作品可版权性与具体创作方法联系在一起，不符合著作权法的规则和目的。人工智能生成内容的可版权性标准应该从作者身份转向独创性。由于排他权范围极其有限，对人工智能生成内容适用最低限度独创性理论不会造成权利“井喷”现象。

人工智能 稀缺性 作者身份 自由意志 独创性

引 言

在北京互联网法院近期作出生效判决的李某某与刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷案（以下简称李某某诉刘某某案）中，法院认为利用人工智能生成图片的本质是人利用工具进行创作，原告使用通用人工智能软件Stable Diffusion生成的人物图片是其享有著作权的美术作品，被告在网络平台上使用涉案作品并截去原告署名，侵犯了原告的署名权和信息网络传播权。更为值得关注和研究的是，法院主张人工智能生成作品的独创性来源于使用者对提示词、参数的选择、安排和修正。

在此前涉及人工智能生成内容的司法大数据分析报告案中，北京互联网法院曾经认定原告提交关键词搜索，利用威科先行库的“可视化”功能生成的分析报告具有独创性，但并非自然人所“创作”，而几乎是威科先行库“创作”了作品。但在李某某诉刘某某案中，北京互联网法院并未在“创作”问题上过多着墨，而是主要根据“涉案图片生成过程”是否体现了作者足够的智力投入，来判断人工智能生成内容的可版权性。这是将生成式人工智能视为纯粹创作工具的必然结果，因为作为创作工具的人工智能不可能进行“创作”，也就无从产生作者身份问题，可版权性的判断标准便自然向独创性转移。该立场和广东省深圳市南山区人民法院在Dreamwriter案中的立场有所相似，即原告体现独创性的选择和安排虽然与人工智能生成涉案作品的时间存在间隔，但这仅仅是创作工具的特性，“如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允”。

但Dreamwriter案的原告是人工智能的主创团队，既是研发者，也是使用者，而李某某诉刘某某案的原告仅是人工智能的使用者。对此，北京互联网法院将使用者视为作者，并主要根据其选择、安排提示词所体现的独创性来判定人工智能生成内容可版权性的“工具论转向”是一种面向人机协作时代的鲜明实用主义立场。无论人工智能发展到何种阶段，著作权法都只能将其作为人类创作的辅助工具对待，以此确保人的自由、尊严和价值。本文是在人机协作背景下对人工智能创作工具论的深化与延展。在通用人工智能广泛融入日常生活之后，人机协作将成为创作实践中的常态乃至主流，高质量文学与艺术作品的生产是人工智能的重要运用场景，扩散模型（diffusion models）可以将高质量图片进行综合，而大型语言模型（large language models, LLMs）能够在广泛的场景中生成合乎逻辑且令人印象深刻的散文与韵文。这些工具的生成能力很可能从根本上改变作品的创作过程，规制文学、艺术、科学等一切文化领域的著作权法必须对此作出适当回应。以李某某诉刘某某案为引，本文试图论证以下三个方面：首先，人机协作的本质是将独创性表达的稀缺性和激励机制转移至表达背后的人类智力投入，即使用者对提示词的迭代使人工智能生成内容具备可版权性；其次，由于对稀缺性和激励转移的忽视，现有的否定意见过度关注如何阻却使用者的作者身份，造成一系列论证的困境；最后，人工智能生成内容的可版权性判断标准应该从作者身份转移至独创性，著作权法现有的最低限度独创性理论仍适用于人工智能生成内容，且不会造成权利“井喷”现象。

一、人机协作的著作权法意义：稀缺性与激励机制的转移

弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook）法官曾经将网络法类比为“马法”，以此批判法律人对新技术的过度关切。然而，如果在人机协作时代固守“马法”命题，著作权法便将被禁锢在“马的时代”。法的第二性原理认为，法以社会现实为调整对象，社会现实是第一性的，法是第二性的，法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实产生冲突。生成式人工智能直接颠覆了著作权法所追随和调整的第一性现实，即表达性作品的创作实践，而著作权法的根本预设也随之受到冲击。

（一）著作权法对独创性表达稀缺性的创设

著作权法的传统经济学解释将作者所承担的成本分为两部分，一是创作作品的固定成本，二是复制和传播每件作品的变动成本。从印刷时代到互联网时代，复制和传播作品的成本已经因印刷技术和数字化技术的出现而变得愈发低廉。在复制方面，作品能够以几乎为零的边际成本进行数字化复制，复制件的质量也愈发显得与原作品别无二致。在传播方面，数字桌面出版系统比传统印刷出版更有效率，为原本处于市场边缘的作品和作者提供了新的发行渠道。中山信弘将数字技术对著作权法的冲击浪潮称为“万人出版者的时代”，这意味着曾经由企业独占的信息制作和发送能力已经向人民大众开放。然而，作品的创作成本，即作者创作最初的独创性表达所付出的时间、精力等固定成本，依旧远比复制和传播成本高昂。因而，如果一名搭便车者能够通过极低的成本复制、传播他人的作品获取利益，且不必付出任何创作成本，原作者将失去持续创作作品的激励。这无疑将减少未来的作品总量，阻碍文化多样性的发展。目前著作权法的主流正当性解释，即激励理论，便是构筑在作品创作成本与复制成本的不平衡性之上。为了解决大量低成本复制或搭便车现象导致公共物品供应不足的公地悲剧（tragedy of the commons）问题，著作权法必须在独创性表达之上创设稀缺性，使作者通过排除竞争的有限垄断权来收取高于边际成本的价格，弥补为创作投入的固定成本，激励作者不断投身创作活动，最终促进文化、艺术和科学的发展。

（二）人机协作时代稀缺性和激励机制的转移

生成式人工智能直接颠覆了第一性的作品创作模式，冲击了著作权法在独创性表达上创设稀缺性的传统经济学预设。生成式人工智能的目的不是对现存作品进行获取、存储和分析，而是以这些环节为手段，通过对现存作品的学习来生成新的独创性表达。“传统人工智能的目标是对现存数据进行识别或分类，而生成式人工智能可以基于给定的输入参数或环境，输出全新的、多样化的内容。”与印刷和数字化技术截然不同，生成式人工智能降低的不是复制和传播成本，而是作者的创作成本。著作权法的背景至此从“万人出版者”跨入“万人作者”时代，借助通用人工智能，人人都能轻易创作文字、音乐、美术等曾经需要长期练习和纯熟技巧才可能创作的作品。

表面上，随着人工智能对创作的不断介入和生成能力的不断提高，创作作品的成本将越来越低廉，而著作权法在独创性表达之上创设的稀缺性也将渐次消解，这似乎直接消除了著作权法所欲解决的公共物品问题。同时，当创作成本被大幅降低时，作者所需的创作激励也将随之降低。若是如此，著作权法便没有必要对不具备稀缺性的人工智能生成内容提供任何保护。但实际上，由于自然语言具有模糊性，生成式人工智能模型很可能难以理解使用者希望它生成的内容，或是生成了与使用者的初始意图不匹配的内容。为了使人工智能生成符合预期的内容，一些企业已经将“提示词工程师”（prompt engineer）作为一种专门的职业。根据此种现实的需求，著作权法创设的稀缺性及其激励机制并不会因生成式人工智能的出现而完全消解或失灵，而是转移至人工智能生成内容背后的智力活动中。在人机协作中，人类对提示词不断进行选择、安排、调适和修正，使人工智能生成的内容不断向人类预期的方向改进，此种迭代不是无法体现独创性的“额头流汗”工作，而是具备稀缺性，需要著作权法进行激励的独创性智力投入。北京互联网法院认为“整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型……鼓励更多的人用最新的工具去创作，才能更有利于作品的创作和人工智能技术的发展”，其背后正是对人机协作时代稀缺性和激励转移现象的正确认识。

对此可能有人认为，稀缺性和激励机制如果向迭代提示词的智力活动转移，那么著作权法的保护对象也将同时向作品表达背后的思想转移，这违背了著作权法只保护表达、不保护思想的根本预设。但著作权法中的思想与表达本就不是两座非此即彼的“孤岛”，而是一道连续的“光谱”。如汉德法官所言，“没有人曾经清晰地划出那条界线，未来也没有人能做到”。第二性的思想/表达的划分始终是由第一性的创作实践所决定的，如果人机协作时代的著作权法保护对象滑向思想，那很可能只是前人工智能时代人眼中的思想。况且，著作权法中早已存在摄影作品这一通过机械性和操作性元素的选择和安排来体现独创性并获得保护的先例。

理解人机协作时代稀缺性和激励机制的转移，对解决司法实践中出现的人工智能生成内容可版权性问题有重要意义。在宏观层面，这种认识将人工智能视为纯粹的创作工具，激励人工智能使用者不断进行具有稀缺性且体现独创性的提示词迭代，与人工智能协同创作出符合市场需求的作品，增进社会的文化福利。由此，符合一定条件的人工智能生成内容无疑具有可版权性基础。在微观层面，这种认识使人工智能生成内容可版权性问题的重心从作者身份转移至独创性。然而，在现有研究中，对作者身份问题的过度关注已经将人工智能生成内容的可版权性问题引向了错误方向。这不仅忽视了人机协作时代稀缺性和激励机制的转移原理，还将面临一系列论证的困境。

二、人工智能使用者的作者身份问题：对现有观点的商榷

对于李某某诉刘某某案的判决意见，主要有两种代表性的反对观点。第一种观点认为，使用者无论对提示词进行多么精细的选择和安排，都无法凭借其自由意志决定人工智能呈现的内容，不构成著作权法意义上的“创作”，因为《著作权法实施条例》对“创作”的定义是“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。“直接产生”意味着“民事主体决定构成作品所需表达性要素的自由意志。其与作品之间的联系如此紧密，以至于只能用‘直接’而非‘间接’予以描述。”美国版权局同样主张，使用者并未运用“最终的创造性控制力”（ultimate creative control）来决定人工智能如何理解提示词、如何生成素材。该说进而主张，使用者与人工智能的关系类似于老师批改学生作业的关系，使用者只是简单输入一些提示词来提示、建议、辅助人工智能进行创作，无法获得作者身份。可将上述观点统称为“意志论”。第二种观点认为，著作权法基于文字、音乐、美术、摄影、舞蹈等作品的不同表达方式区分了不同的作品类型，保护各自不同方式的独创性表达。人工智能的使用者选择、安排提示词，至多是在进行文字作品的创作，而不是美术作品的创作，只有“作”画而无“说”画，“说者”无法成为“画者”，所以使用者无法成为涉案图片的作者。可将这种观点称为“过程论”。本文认为，这两种观点均无法成立。

（一）波洛克的自由意志：对“意志论”的商榷

针对“意志论”的观点，一种基于积极论证的回应是，使用者在创作过程中仍然发挥主导和决定性作用。例如，在创作启动阶段提供方向和素材、在创作过程中选择合适的提示词、在创作完成阶段进行整合和呈现，人工智能虽然有强大的生成能力，但在创作过程中的角色始终是辅助性的。积极论证虽然在事实层面言之有理，但依旧接受了“意志论”背后“传统作者能够凭借自由意志直接决定作品的表达内容”的预设，未能走出“究竟是人还是机器对作品的表达内容作出了决定性贡献”的逻辑圈围。相反，本文试图展开一种消极论证，回应“意志论”对人工智能使用者作者身份的质疑。消极论证提出的问题是，究竟应该在何种意义上使用创作者“自由意志”的表述？如何区分出于自由意志与非自由意志的创作？凭借所谓“自由意志”直接决定作品的表达内容，是否是获得著作权法中作者身份的必要前提？

在技术层面，如果文本生成图像模型生成的图像与提示词具有一一对应关系，则人工智能有可能对其训练数据进行记忆（memorization），即输出内容与输入数据构成实质性相似，产生侵犯信息网络传播权的风险。为了规避此种风险，为人工智能生成内容赋予高度随机性几乎是从业者的必然选择。相反，传统作品中的表达性要素似乎确定无疑地受到作者的直接决定、控制和支配。美国版权局在《黎明的扎里亚》（Zarya of the Dawn）登记案中亦认为，使用者无法预见Midjourney的生成内容，这使其区别于艺术家使用的其他工具。由此，人工智能生成内容的随机性和不可控制性似乎颠覆了我们对创作工具的传统想象，在“意志论”看来，正是这种随机性否定了人工智能使用者的作者身份。

然而，在传统作品的创作中，作者在多大程度上可以凭借所谓的“自由意志”来决定、控制作品的表达内容？美国抽象表现主义（abstract expressionism）画家杰克逊·波洛克（Jackson Pollock）的创作过程为这些问题提供了重要的教益。波洛克革新性的创作手法改变了数个世纪以来画家在直立着的画架和画布上用颜料作画的传统。他将巨大的画布平铺在工作室的地面上，用棍棒或刷子将颜料向画布的一部分抛洒、倾泻和滴落。如图1所示，这种被他本人戏称为“开膛手杰克”（Jack the Ripper）的手法最终使画布沾满了有节奏感的滴落和飞溅，这是对创作过程本身，而非客观事物的强调和再现。

没有人会否认，波洛克的诸多名作，例如《薰衣草之雾》（Lavender Mist）和《秋天的旋律》（Autumn Rhythm），均是著作权法意义上的美术作品。问题在于，这些作品是波洛克通过其自由意志决定所直接产生的表达吗？波洛克本人曾说：“我意图（intend to）创作介于画架和壁画之间的大幅可移动画作……我认为画架正在式微，现代感的趋势是墙画或壁画。”但在着手创作前，以及创作的过程中，波洛克当然不知道、无法预见，且无法控制这些颜料在画布上最终将呈现怎样的表达形式。当然，这种革新性的创作手法既不会阻止波洛克的画作受到著作权法的保护，也不会剥夺波洛克的作者身份。波洛克的创作过程与自述揭示了“意志论”的错误之所在：该说所称的“自由意志”是一种罔顾事物差异的等量齐观。

一方面，“意志论”忽略了与创作有关的“自由意志”一词至少有两种截然不同的意义。杰拉德·列文森（Jerrold Levinson）区分了两种与艺术的生产和接受有关的“意图”（intention）。其一是“范畴意图”（categorial intentions），即作者对作品的定位，作者有意让作品被其预期受众感知、归入某个类型，有意规定作品应该如何被对待。例如，作者在创作之前可以决定作品是文学、绘画还是音乐。其二是“语义意图”（semantic intentions），即作者有意使作品传达某种具体意义，例如，有意创作一部感伤自然的悲剧。范畴意图是作者主观上有意进行、开展、投身某种类型创作活动的一般性决定，语义意图是作者对作品最终所呈现内容的具体决定、预见、支配和控制。波洛克有意创作一幅画，但无意创作我们所观看的那幅具体画；他可能在事前对希望创作的画有一个总体感觉，但无意在事前决定画所呈现的具体特征或细微差别；他有意让画布沾满颜料，但无意让颜料落在特定的位置或形成特定的图案。可以说，画最终的表达内容早已超出波洛克的“自由意志”（语义意图）所能控制和决定的范围。也可以说，波洛克凭借他的“自由意志”（范畴意图）决定了表达内容的不可决定性。

在著作权法中，唯有范畴意图能够影响作者身份的构成。范畴意图外在于作品的表达内容，它不一定能在作品中被发现，而是通过作者的行为和心理状态表现出来。例如，由于缺乏人类主观的创作意图，著作权法不承认纯粹由自然力生成作品的可版权性。如果海浪的冲刷使一片私人海滩上出现了具有审美意义的沙纹，那么私人海滩的所有权人无法排除他人使用这个图案，这个图案没有作者。如果画家在梦游中偶然创作了一幅画，即使具备客观的创作行为，也将因缺乏主观创作意图而无法成为作者。合作作品的构成要求合作作者具备共同创作的主观意思，若一个人在缺乏与他人共同创作意思的前提下，在他人的作品中添加新的内容，则该人并非合作作品的作者，而是演绎作品的作者。类似地，生成式人工智能的使用者主观上具备创作文学、音乐、绘画等艺术作品的范畴意图，而人工智能生成内容的高度随机性和不可预见性，正是使用者凭借其“自由意志”进行自主选择的结果。

另一方面，无论将“意志论”的核心观点表述为“民事主体决定构成作品所需表达性要素的自由意志”，还是美国版权局所谓的“最终的创造性控制力”，均是纯粹在语义意图的层面要求作者能够决定、控制、预见其作品的具体表达内容。然而，作者的语义意图不仅与著作权法意义上的“创作”和作者身份的构成无甚关系，而且在任何作品的创作过程中，作者都不可能完全决定、预见、支配、控制作品的具体表达内容。在“意志论”看来，画家用一支普通的画笔作画，想必满足通过自由意志直接决定作品表达内容的情形，可以构成著作权法意义上的“创作”。然而，假设画家改用一支1米长的画笔作画，或是蒙眼作画，难道就将因为无法通过自由意志精细地支配手的动作，无法画出流畅的线条，无法预见作品的最终形式，致使作品最终的表达与其最初的构想相去甚远，因而无法构成著作权法意义上的“创作”？进而，波洛克的创作过程或许有更高的随机性，他无法控制画布上最终会出现多少个随机色块和线条。波洛克在一次访谈中说：“我确实对我所做的事情有一个大致的概念，知道结果会是什么样。”在着手创作前，他的脑中或许有一个模糊的构图，但颜料飞溅的轨迹和精确的落点却远非他的“自由意志”所能决定。如今的生成式人工智能将创作过程中的随机性因素推至极端，使用者无论将提示词选择、安排得如何详尽，都无法预见人工智能生成内容最终呈现的表达形式，而这即是人机协作的本质：使用者凭借“自由意志”选择了具有最高随机性的创作过程。

总之，在任何作品的创作过程中，随处可见无数超乎创作者意料、无法预测和控制、无法凭借自由意志决定，且对作品的表达内容很可能产生决定性影响的随机因素，这些因素与著作权法意义上的“创作”和作者身份的构成均无关系，只要作者具备普遍的、一般的范畴意图，即满足作者身份的构成。如果一定要在特殊的、具体的语义意图的维度上使用“自由意志直接决定”这样的表述，那么作品的表达内容受作者自由意志直接决定的程度只可能呈现一个连续谱，而非“受自由意志直接决定”或“没有受到自由意志直接决定”的非此即彼，因为在必然产生的、或高或低的随机性之下，任何表达内容都不可能受到作者百分之百的支配。无论是用普通画笔作画、用1米长的画笔作画、蒙眼作画，还是对生成式人工智能输入提示词来创作作品，创作过程中的随机性因素只有程度之差，而无本质之别。在波洛克通过将颜料随意抛洒、倾泻和滴落所创作的《秋天的旋律》，以及李某某诉刘某某案中人工智能根据用户提示词和参数随机生成的涉案图片中，波洛克和人工智能的使用者均无法凭借所谓的自由意志直接决定、预见、控制作品最终呈现什么样的表达形式，但这并不妨碍两位作者均进行了著作权法意义上的“创作”，表达内容均构成著作权法意义上的作品。“意志论”无法解释，何以人工智能生成内容的随机性可以否定著作权法意义上“创作”的构成，但同样无法以自由意志决定作品表达内容的波洛克，乃至其他一切看似可控、实则随机的传统创作过程，却能够确定无疑地构成著作权法意义上的“创作”？著作权法无法，也不应在这些不同程度的表达内容随机性之间划出一道清晰的界线。

“意志论”进一步援引了“创作辅助人并非作者”的规定，即《著作权法实施条例》第3条第2款“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作”。在现实中，期刊编辑对论文提出修改意见，老师布置、修改学生的作业等，均是为他人创作进行辅助工作，对作品的独创性表达仅有间接决定作用，不具有作者身份。美国版权局同样主张，提示词的功能更接近建议（suggestions）而非命令（orders），类似于客户雇佣艺术家为客户创作图像，客户只是提供关于图像内容的一般性指示。也可以说，这种类比是一种试图对比人类和人工智能对作品独创性表达贡献程度的“贡献论”：究竟是人类还是人工智能对独创性表达作出了主要贡献？唯有使用者对最终的独创性表达作出主要贡献的场合，才能对人工智能生成的内容主张权利。在司法实践中也曾出现极其相似的类比。如，法院主张原告放飞搭载相机的气球进行拍摄，以及拍摄前基于目的、意图、对象、手法、器材、角度等元素对相机进行相应设置，“仅属为‘创作’提供的一定‘物质条件’，或仅起到辅助作用”。在此种“贡献论”之下，人工智能生成内容亦不具有可版权性，由于采用海量数据训练的人工智能大模型的生成能力过强，无论使用者对提示词进行了何种精细的选择和安排，也难言对涉案图片本身的独创性表达作出了主要贡献，是机器对独创性表达的生成作出了主要贡献。

这种论证的初衷值得肯定。如果使用者只是简单输入提示词，例如“苹果”或“写一首有关苹果的诗”，便能对人工智能生成的美术或文字作品主张权利，势必造成产权过多、资源利用率不足的反公地悲剧（tragedy of the anticommons）问题。因而，如果能够在司法个案中划定、对比人类和人工智能分别对独创性表达所作出的贡献，便可否定贡献不足之人的作者身份，并使相应的人工智能生成内容进入公有领域，防止人机协作可能导致的权利“井喷”现象，保障公众的行动自由与获取信息的自由。

然而，在解释论上，诉诸创作辅助人条款并非一条可行的路径，将使用者和生成式人工智能的关系类比为创作辅助人和作者的关系，亦非一个合乎著作权法规范目的的类比。理由在于，对比人和人工智能对独创性表达贡献度的做法无异于赋予人工智能法律主体资格。“创作辅助人”条款的规范目的与《著作权法》第二章第二节“著作权归属”中的合作作品、委托作品、视听作品等特殊作品的权利归属规则的规范目的无异，是为了定分止争，解决为作品的独创性表达作出不同形式贡献的诸法律主体之间发生的权利归属争议。著作权能够归属于某一主体的前提是该主体具备法律主体资格，有可能成为著作权的主体，现实中具备法律主体资格的人才会发起诉讼请求，请求法院判定作品的著作权归属。然而，人工智能本身没有法律主体资格，不可能与人争夺作品独创性表达的贡献度，在人工智能与人之间更不可能产生权属争议。人工智能生成独创性表达的能力无论有多高，都不具备创作作品的自由意志（范畴意图），将人工智能本身拟制为法律主体亦无任何规范意义，无从建立与权利、义务、责任之间的联系。况且，根据文义解释，《著作权法实施条例》第3条第2款采用的是“为他人创作……进行其他辅助工作”的表述，而人工智能并非人，当然无法构成“他人”，这进一步削弱了将使用者和人工智能类比为创作辅助人和作者的可行性。总之，“意志论”本身并不承认人工智能的法律主体资格，但通过诉诸意在为法律主体定分止争的创作辅助人条款，通过对比人和机器对独创性表达的“贡献度”，又暗自恢复了人工智能的法律主体资格。

归根结底，李某某诉刘某某案折射出的问题本就不是人工智能的使用者与其他法律主体，乃至与人工智能之间可能发生的权利归属争议，而是人工智能生成内容的可版权性，该问题的背后是创作者与公众之间永恒的利益平衡问题，即“激励”与“接触”的交换。“贡献论”将这两个问题混为一谈。诉诸“创作辅助人”或“贡献论”这类解决权利归属问题的理论来解决作品的可版权性问题，这陷入了一种范畴错误（category mistake）。

（二）“作”画还是“说”画重要吗：与“过程论”的商榷

对于人工智能生成内容的可版权性问题，曾经有“来源论”和“结果论”的争议。“来源论”认为人工智能生成物不仅客观上要与传统作品无异，而且创作的主体必须是人；“结果论”认为创作主体不必是人，只要人工智能生成内容客观上与其他作品无异即可。本文认同“来源论”的立场，即著作权法关心的是涉案表达在客观结果上是否构成作品，以及在主观来源上是否具备人的范畴意图。而“过程论”既非“来源论”也非“结果论”，该理论表面上关注作品的结果端，但实际上试图在来源端与结果端之间开辟一个新的空间。“过程论”首先提出，对于文字、美术、音乐等不同类型的作品，著作权法保护的是以不同形式呈现的独创性表达，该论证近似于“结果论”对人工智能生成内容的客观表现形式的关注，并无问题。问题在于，“过程论”此后突然将作者身份的构成和不同作品类型的传统创作过程关联在一起，主张选择、安排提示词至多是创作文字作品，使用者不可能据此成为美术作品的作者。在第一性的现实中，这是一种创作过程的本质主义（essentialism）。然而，这些第一性的创作过程对第二性的著作权法而言并不重要。

首先，人工智能无法仅凭其技术特性来截断始于使用者主观范畴意图、终于客观美术作品的作者身份因果链。人工智能的使用者究竟是在创作文字作品还是美术作品，取决于使用者的主观范畴意图，以及人工智能生成内容客观上是否与美术作品无异，并不取决于无法律主体资格的人工智能通过何种技术过程来生成内容。德国学者雷炳德认为，文学作品的精神内涵属于抽象思想，美术作品的精神内涵属于视觉感受，声音艺术作品的精神内涵属于听觉或内在的声响想象。在将这三种类型的作品分别转化为另外某一类型的时候，由于作品的精神内涵发生了转变，这种转化便属于自由使用行为。这段论述意在区分著作权法中须征求原作者许可的“改编”与无须征求许可的“创作”新作品的行为，但这段论述无法作为“过程论”的论据。在第一性的日常语言中，我们可以说人工智能“创作”或“改编”了作品，但在第二性的著作权法语言中，缺乏自由意志和法律主体资格的人工智能即使具有强大的生成能力，也无法进行“创作”或“改编”，唯有具备法律主体资格，具备利用人工智能生成美术作品的主观范畴意图的使用者能够进行“创作”，并对最终的创作结果行使权利、承担义务。

其次，根据文义解释，《著作权法实施条例》第4条第1款第8项的“美术作品”是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。显然，美术作品区别于其他作品类型的核心要素是由线条、色彩等构成的客观形式，以及客观可识别的审美意义。是否构成美术作品，与涉案作品的具体创作过程是否超出传统范畴和常人理解并无任何法定关联。这是立法者有意或无意为新出现的创作方法留下的空间。无论美术作品是精心绘制出来的，用颜料泼洒出来的，还是用提示词选择和安排出来的，著作权法都在所不问。即使未来能够将计算机和大脑连接，直接读取脑中形成的绘画并将其再现，使人无需“动手”或“动口”便能作画，该作品仍然构成著作权法上的美术作品。在司法实践中，法院亦不关心涉案作品是通过什么样的具体方法、过程、手段或技术生产出来的。在“音乐喷泉”著作权侵权纠纷案中，北京知识产权法院从美术作品的造型属性、构成要素、审美意义和呈现形式四个方面认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现构成美术作品，这是纯粹根据作品的客观呈现形式进行判定，而不问音乐喷泉是用什么技术、手段和方法创作出来的，或是创作过程与绘画、雕塑等传统美术作品有何区别。对该案的法理质疑亦是从稍纵即逝的喷泉水柱缺乏物质载体和固定形态的客观视角论证音乐喷泉不是美术作品，而非将某种特定的创作过程附会在美术作品的定义中。在涉及使用艺术品可版权性的Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc.案中，上诉人认为，法院应该考量实用艺术品中的设计元素是否反映了创作者独立于功能性因素影响的艺术判断。但美国联邦最高法院认为，这会错误地将创作者的设计方法、目的和理由纳入考量。美国《版权法》第101条要求将考量范围限定在实用艺术品的特征是如何被识别的，而不涉及实用艺术品是如何以及为何被设计出来的。该案体现了作品的可版权性与具体创作过程无涉的原理，这在人机协作的场合中同样适用。

最后，“过程论”偏离了著作权法的立法目的。“来源论”和“结果论”虽然为人工智能生成内容的可版权性设置了不同的标准，但均不考虑人类究竟通过什么方法和手段来促使人工智能生成表达内容。滑向中间地带的“过程论”，通过将不同类型作品的构成和其各自的传统创作方法关联在一起，以此否定人类的作者身份，违背了著作权法鼓励创作、促进文化多样性发展的根本立法目的。著作权法不会因出现了立法者未曾预见的新的美术作品创作方法、过程和技术，就否定“说画者”的作者身份，反而会支持创作方法和创作过程的演化、升级和转型，因为这将大幅提升创作作品的效率，使公众享受更多文化产品带来的社会福利。更何况，制造和使用工具，以及技术的文化传播本就对人类的生存模式至关重要，这已在所有人类社会中得到了实践。“过程论”颠倒了目的和手段的关系，将著作权法在文义上不关心、在立法目的上不应关心的具体创作过程和方法作为否定人工智能使用者作者身份的理据，值得商榷。

综上所述，作品的表达内容是否源自作者的“自由意志直接决定”，人类是否对独创性表达的生成作出了超过人工智能的贡献，以及美术作品是“画”出来的还是“说”出来的，均无法成为否定人工智能使用者作者身份的理由。在著作权法中，影响作者身份构成的唯有范畴意图，而“意志论”和“过程论”殊途同归地用与作者身份构成无关的语义意图来否定使用者的作者身份，这招致了诸多论证上的困境。对此，著作权法中最直接的例证是雇佣作品。我国《著作权法》第11条第3款规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”这是将具备主持创作、创作意志、承担责任等范畴意图的雇主视为作者，将仅仅具备语义意图的雇员视为雇主的创作工具或“手足”，以降低作品的市场交易成本，促进作品的流通与经济利用。根据举重以明轻的原则，既然能将具备法律主体资格的自然人视为创作工具，将无法律主体资格的人工智能视为创作工具在法理上更无障碍。

因此，“智能技术只是创作工具，自身没有创作目标，它们的力量能否激发，在多大程度上激发，取决于人们为它设置的问题、任务与目标”。如果在观念上，将不具备进行某一创作活动的范畴意图、不享有法律主体资格，必须遵循人类设置的问题、任务与目标才能生成作品的人工智能视为纯粹的创作工具，便能轻易发现，使用者选择、安排人工智能提示词所生成的作品是否具有可版权性，并不是一个在使用者与人工智能之间对比“贡献度”的问题，而是使用者对提示词的选择、安排是否达到独创性标准的问题。若要防止著作权法对人工智能生成内容的保护过度限制公众的行动自由和获取信息的自由，应该诉诸的不是作者身份，而是独创性理论。没有人会对比波洛克和他手中的棍棒、画刷和颜料对《秋天的旋律》的贡献度孰高孰低，但如果波洛克仅仅在纸面上抛洒一个随机的墨点，当然无法满足独创性要求，无法获得著作权法的保护。同理，要否定特定人工智能生成内容的可版权性，应根据独创性中的“独”和“创”标准，排除并非使用者独立完成的提示词选择和安排，以及过于简单的选择和安排所生成内容的可版权性。北京互联网法院并未因人工智能强大的生成能力而忽视其工具本质，并未陷入作者身份问题的囹圄，而是将考量重心放在人工智能生成内容的独创性，符合人机协作时代背景的裁判路径。由此，个中的遗留问题便是人工智能生成内容的独创性来源与判定标准。

三、从作者身份到独创性

（一）人工智能生成内容的独创性来源

北京互联网法院认为，人工智能生成内容的独创性主要源自使用者对提示词的选择和安排。而美国版权局主张，人工智能生成的图片是由“机器或纯粹的机械过程生成，它们是通过随机或自动操作而产生的，没有任何来自人类作者的创造性输入或干预”。在人机协作时代，美国版权局的观点过于保守，既不符合事实，也缺乏前瞻性，不足为取。“人类作者的创造性输入或干预”有无数种形式，人类根据人工智能的常规操作方法对提示词进行选择和安排，指示人工智能生成图片，当然含有人类的“创造性输入或干预”。进而，在一定程度上，著作权法中作品的独创性均来源于作者对某些元素的选择和安排，这是适用于所有作品类型的底层结构。例如，文字作品的独创性源自作者对文字符号的选择和安排，美术作品的独创性源自作者对线条、色彩、形状等元素的选择和安排，音乐作品的独创性源自作者对旋律、节奏、和声等元素的选择和安排。在非人工智能创作的大部分作品中，可以直接从作品的表达内容中轻易分析出作者所选择和安排的元素，并判定其独创性。不过，亦有一些作品无法直接辨认其独创性来源。例如，摄影作品与美术作品的客观表达形式均是图像，但独创性的来源有所不同。摄影作品是摄影师对照相机机械操作产生的结果，只能根据照相机的技术特性，以相对间接的方式将其拆分为被摄物、姿势、灯光、阴影、景深、焦距等元素，独创性来源于摄影师对这些不受保护的机械性元素的特定选择和安排。著作权法对摄影作品的保护已然证明了美国版权局的错误。虽然单独的机械性和操作性元素均不受著作权法保护，但根据创作工具的技术特性，作者对机械性和操作性元素的整体选择和安排可以成为作品独创性的来源。

生成式人工智能必须通过提示词来生成新的内容，此种技术特性将一切作品类型中的“选择和安排”属性从幕后推向台前，而摄影作品将成为判定人工智能生成内容独创性的范例。作品的“独创性表达”与“独创性来源”有所不同。在人工智能生成的文字、美术、音乐、视听等作品中，虽然具备使用和享受价值的仍是作品呈现给公众的独创性表达本身，但独创性的来源则会同摄影作品一样转移至不可视之处，即作者对机械性、操作性元素的选择和安排。这是照相机、人工智能等创作工具的特性使然，不应该成为著作权法差别保护的理由。美国国会研究服务部报告亦进行了相似的类比，将人工智能的研发者类比为相机制造商，将促使人工智能生成特定作品的使用者类比为用相机捕捉特定图像的摄影师，使用者由此可以成为作者。不过，由于人工智能生成内容的外观越来越和传统作品别无二致，本文同意额外创设对人工智能生成物进行来源标示的法定义务。北京互联网法院亦主张，“根据诚实信用原则和保护公众知情权的需要，原告应该显著标注其使用的人工智能技术或模型”。来源标示不仅是社会文化和诚信的需求，还影响法院的独创性判定逻辑和原被告的举证方式。

（二）人工智能生成内容的独创性判定

将人工智能生成内容可版权性问题的重心从作者身份转移至独创性的附带效果是，决策的主体将会从立法或行政机关的“一揽子决定”转移至司法机关的个案判断，由法院根据要件事实和在案证据进行独创性判定。在Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.案中，美国联邦最高法院对独创性的“独”和“创”两个层面作出了清晰的阐述：“‘独创’一词，作为版权术语使用时，仅仅意味着该作品由作者独立创作（而非从其他作品复制），并且至少具有一定程度的创作性。”该标准获得了我国司法实践的肯认。在李某某诉刘某某案中，原告分别对正向提示词（希望人工智能生成的内容）和反向提示词（防止人工智能生成的内容）进行了选择和安排，并多次调整相关参数。虽然反向提示词中有大部分“直接复制于某论坛中用户分享的提示词内容”，难以满足独立创作的要求，但在案证据并未否定原告对其他提示词和参数的选择、安排是独立完成的智力劳动成果。在创作高度层面，追求文化多样性而非线性进步的著作权法不要求专利法那样的高度创造性，对创造高度的要求只是一道极低的门槛。我国《著作权法》亦只要求作品“具有独创性”，独创性只能定性为有无，无法定量为高低。由此，在个案中，法院也不能仅因创作工具的技术特性和效率，便要求人工智能的使用者对提示词的选择、安排体现出比摄影师对灯光、焦距、被摄物等元素的选择和安排具有更高的创作高度。在李某某诉刘某某案中，原告对数十个提示词和参数的选择、安排与修正已经足以达到“创”的标准。不过，最低限度的创作性不等于没有任何门槛，如同用一个圆和一条曲线组成的苹果简笔画，以及随意拍摄的苹果照片不具有独创性一样，仅仅组合几个司空见惯的提示词或提出简单的要求，使人工智能生成一张苹果的图片或一段描述苹果的文字，亦不足以体现使用者区别于其他创作者的独特个性，不具有独创性。

此外，即使在人工智能生成内容的独创性判定中维持和传统作品一样的最低限度创作性标准，也不会直接引发对公众不利的反公地悲剧或权利“井喷”现象。原因在于，人工智能生成内容的排他权范围极为有限，接近于汇编事实性材料形成的汇编作品的排他权范围。根据《著作权法》第15条的规定，汇编人享有汇编作品的著作权，但著作权法仅保护具有独创性的“选择或者编排”所形成的汇编作品呈现的整体表达，而不延及汇编作品之中“不构成作品的数据或者其他材料”本身。无论进行何种独特的选择和安排，汇编人都无法对事实性材料主张著作权。因而，此类汇编作品的排他权范围极其狭窄，即使他人汇编完全相同的事实性材料，只要体现出有所不同的选择和安排，便不会侵犯汇编人的著作权。同理，虽然人工智能生成内容的独创性来源于使用者对提示词的选择和安排，但排他权范围仅仅延及人工智能最终生成的表达内容，而单独的提示词属于不受保护的事实性材料。他人即使获取了著作权人选择、安排全套提示词的方式，只要稍微进行改变，人工智能生成的内容便很可能与之不构成实质性相似，不侵犯使用者的著作权。此外，可以想见，由于通用人工智能大幅降低了创作门槛，公众将产生自行创作的激励，丧失对他人享有著作权的特定人工智能生成内容的侵权激励。因而，对满足独创性标准的人工智能生成内容赋予著作权保护，不会过度限制公众的行动自由。

结 语

约翰·伯格（John Berger）认为，透视画法使人独一无二的眼睛成为世界万象的中心，而照相机将影像的永恒变为特定时空中的瞬间，这改变了人们观看事物的方法，中心不复存在。对著作权法而言，生成式人工智能不仅和照相机同为体现作者对机械性、操作性元素的选择和安排之独创性的创作工具，而且改变了人机协作时代人们理解著作权法的方式，对著作权法的根本预设造成了冲击。本文试图将生成式人工智能生成内容的可版权性问题的重心从作者身份转向独创性，亦是在此背景下对“意志论”“过程论”等观念的“去中心化”之尝试。当然，本文所围绕、支持的“AI生成图片著作权侵权第一案”不仅是通过现行法来解决当事人之间权利与义务纷争的、向后看的“纷争指向型诉讼”，更是以政策目的为导向，调整多数潜在当事人利益的、向前看的“政策指向型诉讼”。因而，本文以及北京互联网法院的观点仍需接受未来司法实践和创作实践的检验，毕竟，“或许只有实践进入深层，我们的反思才能进入更深层”。