知识产权法是与新技术具有紧密联系的关键上层建筑，知识产权规则应回应、激励并引领新技术发展，应站位中国视角重构知识产权与新技术的关系。面对新技术对于既有知识产权规则的挑战，不应一概调整规则，首先要充分挖掘现有规则价值。对于难以直接解决的真问题，需要改进知识产权规则以适应新技术的发展，包括在发展中治理的进路、人本主义立场的选择和经典问题研究的强调，应当重视诚实信用原则、程序探索和交叉学科交融。最终使得知识产权规则体系容纳新技术、适应新技术进而赋能新技术，强化加快形成新质生产力的制度供给，实现新技术与知识产权规则体系同频共振的理想目标。

新技术 知识产权 新质生产力 人本主义 诚实信用

引 言

　　“整合科技创新资源，引领发展战略性新兴产业和未来产业，加快形成新质生产力。”科技创新是驱动人类社会进步的力量源泉，科学技术是第一生产力。历史唯物主义认为，生产力是作为主体的人类改造作为客体的自然的能力。可以说，人类的历史就是社会生产力发展的历史，其本质在于人从繁杂的劳动中被解放出来。前两次工业革命的核心是通过蒸汽机实现机械化、通过发电机实现电气化而以机器替代工人的体力劳动……而新一轮工业革命的核心则是以人工智能等新技术替代人类的脑力劳动。“一次次颠覆性的科技革新，带来社会生产力的大解放和生活水平的大跃升，从根本上改变了人类历史的发展轨迹。”

　　新技术已经融入人民群众生活之中，大数据、互联网、云计算、区块链及人工智能等不同于传统的新质生产力突破了社会生产的时间和地域限制，全面渗透到各个社会领域。在《规训与惩罚》中，福柯向我们展示了“全景敞视主义”，权力“既宏大又细密”无所不在地规训、改造犯人。新技术的飞速发展同样引发了一系列疑问，其在改善人类生活的同时可能也在“毁灭”人类。个人信息和隐私暴露在大数据算法之下，算法歧视、算法黑箱带来法律和伦理风险，人工智能的应用使得科学和艺术创作可能沦为机器生产，新技术可能正在规训着人类。法律是解决社会矛盾的重要机制，知识产权法更是其中与包括新技术在内的科技创新紧密相关的关键上层建筑，应当解答新技术进步的制度之问以及由新技术驱动的生产力跃升的时代之问。知识产权规则需要扮演规训新技术的角色，引领技术向善发展，加快形成新质生产力。

一、新技术与知识产权：概念与治理

新技术对应着新时代，内涵是与传统技术有所区别的新兴技术，包括大数据、人工智能、生命技术等。新技术改变了要素资源配置方式，推动了产业转型升级，“催生一系列新业态新模式，但相关法律制度还存在时间差、空白区”。

　　新技术的概念并非一成不变，其内容是动态调整的。在第一次工业革命中，动力机械是新技术的代表；在第二次工业革命中，电气设备是新技术的象征。晚近以来，技术的发展速度跃升，信息技术、生物技术迅猛发展。新技术是一个开放的概念，内涵和外延不断深化扩展。从范畴上看，技术是生产力的重要组成部分；从功能上看，技术创造了生产力。既然技术如此，不妨对新技术作出这样的设定，新技术是指大大推进生产力的技术，尤其是使得生产力由量变引发质变的技术。易言之，新技术是一种新质生产力。

　　技术的当代功能，在一定程度上已经超越了传统生产力的范畴。马尔库塞、哈贝马斯等哲学家认为，技术不仅是生产力，还是一种意识形态。以新技术为代表的意识形态相较于传统的意识形态，具有自身的特点：第一，无可抗拒和无孔不入。新技术渗透在社会生活的方方面面，进而导致所有问题都被归咎于新技术本身，甚至于掩盖了本质。第二，新技术没有理想和价值。传统的意识形态带有价值批判，而新技术本身是“无价值”的，不会自发向善发展。第三，新技术具有直接性。新技术给人们带来了直接的、实实在在的好处，所以天然具有更强的统治力度。

　　任何概念的提出和发展都需要符合现实的要求，新技术也不例外，其概念需要中国化、时代化。因此，应当聚焦对中国发展具有重要作用的新技术，“要紧紧扭住技术创新这个战略基点，掌握更多关键核心技术，抢占行业发展制高点”。新技术日益成为改变世界竞争格局的重要力量，成为大国角力的利器。新技术没有任何时候比现在更加关系到国家、民族的前途命运，新技术的发展方向需要符合国家战略，需要增进人民福祉。然而“依靠技术是不可能解决生态危机的”，现有的新技术存在一些无法预测、难以控制的变量。比如，人工智能可能对学术道德造成冲击，自动驾驶可能给道路安全带来隐患，生命技术可能威胁人类伦理……新技术的大范围应用可能导致大规模失业，引发社会的动荡。为解决以上问题，必须重视与新技术相关的法治体系建设，引导新技术向善发展，以技术现代化促进中国式现代化，以中国式法治保障中国式现代化。在所有部门法中，最适合调整新技术的当属以保护和激励创新为使命的知识产权法。

　　党的二十大报告指出：“深化科技体制改革，深化科技评价改革，加大多元化科技投入，加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。”站在技术发展新的起点，知识产权规则肩负着时代使命。美国白宫2022年10月发布《人工智能权利法案的蓝图》（Blueprint for an AI Bill of Rights），提出“自动化系统要为美国人民工作”，列出“安全和有效的系统（safe and effective systems），算法歧视保护（algorithmic discrimination protections），数据隐私（data privacy），通知和解释（notice and explanation）以及人类选择、考虑和退出原则（human alternatives, consideration and fallback）”五个指导设计、使用、部署原则。我国的知识产权规则更应具有鲜明的人民性，坚持“人民至上”。具言之，中国的知识产权规则应当以满足广大人民群众日益增长的美好生活需要为根本使命；应当深深扎根于人民，依托广大人民群众的力量；应当生成惠及广大人民群众的成果。制度在本质上反映人民意志，并以此为基础定义规则的应然取向。

　　1. 知识产权规则回应新技术的发展

　　纵观知识产权规则发展的历史，就是一部知识产权的扩张史。究其原因，本质上是新的技术发明对既有的知识产权秩序造成挑战，继而在新的技术水平条件下，知识产权秩序与新技术重新取得平衡的过程。1984年以降，我国专利法历经四次修正，专利权的客体经历了多轮扩张，药品和用化学方法获得的物质、遗传资源、计算机程序等先后进入法律的保护范围。目前人工智能生成技术方案专利保护的争议、药品专利链接制度的引入都体现出专利法对于新技术发展的回应。同样地，著作权法的发展也是一个因应新技术发展而不断调整的过程。出版作为著作权的起源，在英国《安娜女王法》中，受保护的客体主要是文字作品。美国1790年制定的第一部著作权法规定了对图书、地图和图标的著作权保护。逐渐地，随着技术发展，摄影技术、留声机、录像机、计算机等陆续出现，摄影作品、电影作品、类电作品、软件作品逐渐列入新的作品类型。我国最新修改的著作权法规定了视听作品，回应了当下火爆的短视频是否可以被定义为作品的争议。同时，著作权的权能也体现出对技术的响应，由于网络技术的出现，交互式传播成为可能，信息网络传播权应运而生；由于“三网融合”和直播技术的兴起，广播权被重新定义为可规制任何以非交互式手段向公众传播作品行为的专有权利。商标法对标志的保护遵循分类的原则，《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》每年更新的重要依据之一就是新技术推动的新业态的出现。在司法维度，建立国家层面技术类知识产权案件飞跃上诉机制，与技术发展和知识产权的深度融合具有密切关联。新技术有关的案件具有特殊的专业性、高度的复杂性，复杂技术事实认定和法律适用的难度不断加大，需要在法律规范下慎重对待以维持促进创新的目标。构建统一的裁判规则指导系统，才能回应新技术发展的需求，推进知识产权司法审判体系与司法审判能力现代化。

　　2. 知识产权规则是激励新技术进步的力量源泉

　　知识产权法的直接目的是保护知识产权权利人的利益，最终目的是通过对知识产权权利人的激励机制，促进知识和信息的广泛传播，促进科学、文化、经济的进步与发展，易言之，就是发展新质生产力。工具论学说认为公共目标和知识财产的作用具有清晰的概念，知识产权起源自君主的特权，本就是作为政治意志的工具产生。不论是历史上还是现行法之中，都内含着“知识产权可以鼓励创造”的政治承诺，如果知识产权规则不能兑现这一承诺，那么知识产权的正当性也将受到质疑。此外，实证分析说明，新技术与传统技术有所区别，其已不单纯受制于固定资产与人员投入这些硬指标。据统计，当研究与试验发展（R&D）经费投入增加1%时，技术进步的收益增长0.52%；当专利申请量增加1%时，技术进步的收益增长0.30%。知识产权对技术进步的推动与促进作用是显而易见的。“知识产权的链条覆盖了科技创新从0到1，以及产业创新从1到N的全过程”，可以说知识产权规则正在驱动以科技创新为核心的新质生产力的发展。

　　3. 知识产权规则引领新技术的发展方向

　　法律是国家宏观政策的重要组成部分，法政策视角下法律需要实现国家政策目标。同样，通过政策法律化，立法者将政策转化为法律加以贯彻，作为政策的法律自然需要实现政策的目标。世界知识产权组织发布的《2023年全球创新指数》报告显示，中国在这一年度排名中位居第12位，已成为全球排名最高的中等收入经济体，拥有的全球百强科技集群数量首次跃居全球第一。截至2023年底，我国发明专利有效量为499.1万件，其中国内（不含港澳台）发明专利拥有量已经达到401.5万件，成为名副其实的知识产权大国。知识产权规则及其引领下的知识产权保护、转化将对新技术的发展方向产生深刻影响。例如，中国提升科技创新能力正在为世界绿色可持续发展注入新动能，充分发挥知识产权规则在促进科技创新和新产业新赛道发展中的重要作用，助力以新能源汽车、锂电池、太阳能电池为代表的绿色低碳产业快速发展。再者，知识产权规则对于资源配置具有重要的影响。专利的资助政策牵引了大量的社会资源聚集，这是量的提升；专利开放许可等制度促进专利向高质量、重运用转型，这是质的优化。知识产权是科技活动的前沿成果，因而往往承载着先进技术的发展方向。从供需关系角度来说，知识产权主导的社会资源集聚往往能够降低社会必要劳动时间，提高利润率，通常能够给生产者带来超额利润，与此同时，还能继续推动产业升级，形成可持续的聚集吸引力，达成良性循环。这正是技术进步和对资源的有效利用促进社会生产力提升从量变走向质变的过程，最终指向新质生产力的发展方向。

　　知识产权建设取得的成绩已成为中国高质量发展和中国式现代化的一个鲜明标识。可以说，知识产权规则一直力图与新技术保持同频共振，与新质生产力发展同向而行。放眼全球知识产权治理变革的历史与现状，应当回到中国本位和文化自信本质，以新技术这一通用语境为线索，最终实现知识产权话语构造的会通与超越。

二、挑战知识产权规则：以新技术的视角

新技术发展对文化、科技、伦理、法律等领域提出了挑战，应基于人本主义等逻辑重新审视知识产权制度规则体系，以合理应对技术和产业变革。目前，新技术的发展日新月异，大数据、人工智能、生物技术带来了包括知识产权问题在内的一系列技术伦理和法律问题，愈发凸显出知识产权规则体系的供给不足。

　　知识产权规则体系在应对新技术的挑战时陷入困境。传统法律难以应对新技术带来的诸多新问题，传统部门法一般都已经具有比较深厚的理论基础和成熟稳定的体系及丰富的制度供给，却往往难以跟上技术创新与应用的快速发展。相较之下，知识产权法是最为合适的解决方案。然而知识产权法也有内在困境，知识产权法缺乏成熟的理论和体系化的规则，面对“外来入侵”时，个别应对虽然可以灵活处置，但是难以形成完整的、自洽的逻辑体系。这样的思路缺乏整体观，类似于给法律打补丁，结果可能是随着技术的变动而不停变动知识产权法律，造成知识产权法律遍布“特例”的局面。

　　知识产权的理论尚显薄弱，基础理论、基础性规则研究缺乏。有学者指出，知识产权法学的混乱现状是知识产权基本理论之不清而引起的。知识产权理论有待于系统化和成熟化，知识产权制度历史不长，而且变动频繁，基本范畴、基本原理、基本问题都处于探讨之中。知识产权是一种财产权，但与传统的财产权有显著区别。知识财产是一种“抽象物”（abstract objects），有形财产的“占有”无法适用于知识产权，绝大多数国家都没有选择物权法保护知识产权。罗马法创造了“无体物”准占有的概念，即基于独占权或排他权的“虚拟占有”。与此同时，知识产权制度又具有经济学基础，如洛克、斯密的“劳动价值”理论，萨伊的“无形产品”理论，麦克劳德、凡勃仑的“无体财产”理论，考特、尤伦的“知识产品”理论，等等。还有基于人权理论的知识产权分析，基于政策科学的知识产权分析。多样化的视角提供了知识产权基础理论的多元可能，却又不可避免地造成了一些互相矛盾或者难以自洽之处。纵观当下，人类社会处在崭新的知识经济时代，新技术革命与知识产权制度现代化是重要的命题。知识产权制度的诞生与发展本身就是一个与科技创新相互作用的过程，知识产权作为“制度文明的典范”，比其他任何法律制度都更需要顺应技术发展而保持其时代先进性，再通过制度的现代化推进技术的继续进步。由此观之，技术进步导致的知识产权制度变动不居加剧了其理论基础的困境。

　　向下考察知识产权各部门法，上述问题依然存在。比如在专利法领域，出现频率极高的“技术特征”，其概念在立法中却未曾得到明确回应；商业秘密是否仅包括技术信息和经营信息，是否可以容纳其他客体，反不正当竞争法是坚持“利益平衡范式”还是“行为中心范式”，在此情况下，确权是否能够普遍适用于商业秘密等竞争法中的利益。以上问题说明，知识产权法统一性下的基础制度和理论仍然存在供给不足的问题。可以说，到目前为止，知识产权基础理论仍然莫衷一是，未达成普遍的共识。但是，我们需将目光投向未来，“搁置争议，共同开发”才是真正的关键。

　　哲学上坚持主客体二分的认识论，人是主体，外部世界是客体。但是诸如人工智能的发展对此提出了挑战，有学者认为，人工智能能够契合智力的本质，最终人工智能能够从事原本只能由人类从事的创新活动，即作为技术的人工智能能够作为主体继续产生技术，实现其内生循环。易言之，主客体界限可能不再清晰。但是，人工智能真的可以成为主体甚至成为法律主体吗？2023年3月，美国版权局发布了《版权登记指南：包含人工智能生成物的作品》（Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence），明确版权只能保护人类创造力的产物……“作者”一词排除了非人类。无论机器如何智能，如何发展，其永远都只能是作为工具的法律关系的客体，机器尤其是智能机器服务于人类福祉才是其被制造出来的价值。如果其成为主体，那么人类的地位甚至于安全都可能受到威胁。人工智能如何被惩戒？如何感受到法律的威慑？这些问题未解决之前，主客体的区分仍然有其必要性。

　　在此之后，权利法定是知识产权正当性的另一设定。自然权和法定权在知识产权制度中皆存在，从权利来源看，它是一种“自然权利”，创造性活动是知识产权产生的“源泉”；从权利依据看，它是一种“法定权利”，法律规定是知识产权产生的“依据”。这是应然和实然的两个维度。自然法认为“天赋人权”，先验的存在无需实在法的创设。然而，知识产权法在实然上坚持着权利法定，其考量的因素受到国家意志的约束，否则各个国家无需制定不同的知识产权法。所以，知识产权权利法定由知识产权的客体所决定，知识产权权利法定的标准和边界是一个相对“主观”的命题。因此，面对着飞速发展的新技术，知识产权有时显得无可奈何。司法中的问题更加凸显，法官不能拒绝裁判，但是通过解释创设的方式推定“新兴权利”的做法不符合法理。法官如何面对新技术的挑战作出裁判，立法滞后性与司法能动性之间的矛盾已然显露。

　　知识产权包括专利权、商标权、著作权等，各有自身的历史发展路径，从历史经验和比较经验来看，各自形成了相对独立的以部门法为界的保护客体的范围。新技术的知识产权规则是一个相对宏观的概念，最终落脚点是知识产权部门法，难题有二：其一，选择何种部门法；其二，同一部门法内部的条款之间可能冲突。

　　比如数据保护就存在较大的争议。首先，关于数据是否需要确权，存在不同的观点。有观点认为，数据权利化，能够有效界定其边界，继而充分发挥其作为新型生产要素的作用。持这种观点的以民法学者居多。也有观点认为，数据权利化可能导致一系列问题：明确性将导致数据层层授权，流通效率降低；排他性将导致利用程度不足；竞合性将带来确权维权的权利甄别难度，社会成本升高。也就是说，数据权益符合经济发展，数据交易的成本不断降低，甚至接近零，确权的必要性持续降低；权益化的灵活性提升促进开放利用；现有规则下数据权益构造能够使得数据得到有效保护。关于数据采用何种部门法保护也存在争议，有学者认为应当单独立法，或者在知识产权法体系下单行立法进行保护；有学者认为，可以借助反不正当竞争法的行为规制模式进行调整，建议将数据认定为商业秘密进行保护。即使赞成反不正当竞争法的行为规制，司法实践也呈现出不同的面向，有的法院支持采用商业秘密保护或者采用反不正当竞争法的一般条款保护，有的法院采用网络专条等其他条款进行保护。面对数字作品非同质化通证（Non-Fungible Token，以下简称NFT）背后的区块链技术，著作权法也存在规制困境。有法院认为，数字作品不存在作品原件和复制件的问题，数字作品不存在行使发行权的行为。有学者认为，与一般的数字作品不同，区块链确保了NFT藏品的唯一性，认可其发行权没有障碍并且符合立法目的。这些争议突出反映了知识产权法为新技术提供制度供给时的力有不逮。

　　新技术发展带来的疑问具有问题新、变化大、领域交叉、跨国界的特点。新技术的发展远远超出了大部分人的预期，ChatGPT等人工智能技术的发展，迅速冲击着现有的文化、科技、法律制度，现有的法律手段难以实现预期效果。新技术使得原有的国界更加模糊，数据流动的全球性和实时性，给与地域性深度绑定的现有知识产权制度带来冲击。

　　新技术发展带来的许多问题都是新问题。ChatGPT完成的“作品”是否享有著作权及其归属，ChatGPT撰写的专利申请文件是否可以授予专利权及其权利归属，都是两难的问题。更加复杂的是，新问题的转化迅猛异常，比如ChatGPT 3.0和4.0的算力发生了巨大变化，呈现的问题截然不同。暂时解决了一个新问题，可能在不久的将来又产生了更新的问题。法律总是落后于技术发展的，这是必然，但是新技术的出现让这种“差距”在同样的时间维度上被拉大了许多。就像试图用磁盘操作系统（DOS）承载个人计算机（PC）端的大型游戏一样，现有的知识产权规则显得力不从心。

　　新技术的知识产权法研究视角要求高，需要具有拔高的全局视野和思维。过往的知识产权法研究主要从部门法切入，局限性较大。即使是在知识产权法内部，也存在一定的交流门槛，比如专利法的研究与技术结合比较紧密，商标法的研究则可能与文化和语言学存在交叉。

　　目前一些学者从国际环境和顶层设计层面进行了一些研究，这样的研究具有战略高度，但是也存在一些缺憾。比如说没有聚焦具体的问题，更多倾向于政策层面，可能难以回应深层挑战，尤其是新技术带来的科技革命层面的挑战。人工智能领域就很典型，生成式人工智能给著作权法的基础概念——独创性——带来冲击，创作门槛大大降低，人们可以利用人工智能在短时间内创作大量原本需要由专业人员花费很多时间才能完成的“作品”——比如精美的画作。然而这种门槛的降低造成了著作权法的困境，独创性的标准是否需要变革，如果改变是否可能对人类创作者产生不公；如果著作权法保护“海量”的人工智能“作品”，是否可能造成公共利益被极度挤压。人类基因知识产权保护对伦理的挑战也很典型，对于人类基因是否可以作为专利权的客体，历史上就存在争论，直到今天也有不同的声音。在很长一段时间，普遍的认知都是基因等生命物质不具有可专利性。但是随着新技术的进步，基因也可以逐渐与人体脱离存在，基因检测、基因制药等相关产业飞速发展，社会上产生了基因技术专利化的强烈诉求。我国专利法选择将基因作为一种化学物质进行保护，这种保护方式亦存在争议，其保护的范围较宽，不仅包括物质本身，还包括了基因的可能用途，使得稀缺的基因资源更加紧张。基因的专利保护可能使得人类成为某种专利客体的携带者，甚至沦为“工具”，财产化的基因在市场上作为商品流通，冲击着人类本已脆弱的伦理底线。

　　新技术的发展往往意味着领域交叉，无论是技术领域内的某个学科的专家或者法律专家都难以对其进行准确定性。以人工智能为例，目前有关人工智能法律规制的研究很多，但是大多出自法律专家。可是很多法律专家对于人工智能甚至“程序”的了解并不足够深入，产出的规则可能存在理论与实践的“割裂”。故而需要将法律的研究与其他学科的研究相结合，形成全面、多维度的研究视野，以深化对知识产权规则的理解和应用。

三、从跟随新技术到追寻真问题：3D打印的挑战“湮灭”史

（一）关于专利权的讨论

（二）关于商标权的讨论

（三）关于著作权的讨论

四、新技术与知识产权规则的调整：评述和建议

　　去伪存真，在排除了“伪”问题之后，剩下的是真问题，这些问题的解决亟待法律的调整，尤其是知识产权规则的调整。塞尔兹尼克和诺内特提出，法律制度应当解决社会发展问题，需要构建符合社会发展的法律模式，这就是“回应型”法律。传统的压制型法律强调权力的威慑，着重维护官方观点，并且法律定义的正义被阶级化，法律道德主义凝聚。进而法律失去了独立的价值，不再具有公平性。发展后的自治型法律，体现了法律和政治制度的分离，开始强调规则的准确性和严格性，重视程序的作用并要求严格的法律权威。但是这样的模式导致形式正义的形而上学，法律的封闭性凸显。为了应对这种危机，出现了回应型法律。回应型法律重视法律目的，将其作为法律推理的根基，探求规则和政策的内在价值。目前，关于技术进步的立法现状不容乐观，数量不足，质量不高，主要表现为政府主导的专家事前参与模式。压制型法普遍存在，外部的意见未能充分流入立法机关，裁量权缺乏有效约束。在“构建全民共建共享社会治理新格局”中，知识产权法对新技术的回应至关重要。当然就需要探究法律目的，知识产权的价值取向包括：公平正义、尊重人性、自由平等和鼓励创新等。人类文明的发展薪火相传，技术的进步层层递进，知识产权规则应当勾画出创新成果与文明积淀的界限，服务新技术的发展并持续赋能新质生产力。

　　不同的国家和地区在面对人工智能等新技术时具有不同的思维，这与“回应”的基础——社会和国家的需要——密切相关。同样面对人工智能和大数据飞速发展的情况，美国和欧盟的应对思路就存在显著差异。

　　1. 欧盟的应对思路

　　欧盟对人工智能和大数据的监管表现为监管与竞争并举，率先搭建较为严格的立法与监管体系。2018年，《通用数据保护条例》（GDPR）开始实施，该条例基于影响主义实现对广泛的数据产品和服务提供者的管辖。2022年出台的《数字市场法案》和《数字服务法》对大型数字平台作出了义务性的规定。本质上看，对于欧盟来说，大型数字平台大多是“外来物种”，如此监管力度也可见一斑。2024年5月21日，欧盟理事会正式批准了《人工智能法案》，即将生效，这是世界范围内第一份关于规范人工智能的统一立法。

　　这些立法是欧盟与美国之间在数字经济领域的博弈。欧盟国家的数字市场基本被美国的科技巨头所垄断，欧盟试图通过立法限制巨头的无序扩张，为本土的中小企业提供发展空间。这也是欧盟重视反垄断监管的重要原因。总体来看，欧盟确立的是强规制的欧洲立场。

　　2. 美国的应对思路

　　美国在人工智能和大数据方面具有技术优势，基于这样的技术优势，美国采取了较弱规制的立场，着眼于为新技术的发展提供了较为宽松的环境，实现刺激和促进新技术发展的目标。总体而言，美国采取了分布式模式。在立法上，提出《两党人工智能立法框架》《2023年人工智能研究、创新和问责法案》。上述立法提案虽多冠以“整体”“框架”之名，但试图解决的仍是单点问题，或是几个单点问题的集合。立法的姿态保守、轻度，其逻辑在于，立法认知很难超越产业发展实际，即“先见性”无法保障。另立新法或许会将旧问题打包，但并不会解决旧问题，所以补丁式的立法仍是美国的重心。在执法上，不创设新的监管主体，倾向于行业分布式治理；不发明新的监管工具，2023年4月，美国消费者金融保护局（CFPB）、司法部（DOJ）、联邦平等就业机会委员会（EEOC）和联邦贸易委员会（FTC）发布联合声明，指出自动决策系统（automated systems）可能导致金融、住房、就业领域出现偏见、歧视、不公平待遇现象，使消费者陷入不公平或欺骗的决策。强调“现有的法律应当适用于自动化系统和创新技术的使用”。在司法上，司法将维持低频、审慎姿态，在内容责任、版权领域，短期内难以形成颠覆性判例，以OpenAI和谷歌为代表的生成式人工智能行业领袖，当前其自身也没有寻求对既有著作权法的重大变更。

　　3. 中国方案的选择

　　事实上，由于欧洲形成了系统治理的规则，有许多关于欧盟相关法案的研究和借鉴建议。不得不说，这样参照确实十分方便。不过，新技术的发展真的需要这样的治理模式吗？选择欧盟的看似“完善”的治理方案时，又试图复制美国的新技术发展速度，真的可行吗？西方主导的规则是西方价值诉求和意识形态的反映，没有国家可以成为中国的样板。从表面上看，法律规则是技术规则上升形成，但是本质上是国家话语权的争夺。

　　2023年12月召开的中央经济工作会议强调：“以科技创新引领现代化产业体系建设……发展数字经济，加快推动人工智能发展。”在应对风险的同时需要保持开放的心态，在治理方面，只要不触及法律的红线，不必另行出台更为严格的法律法规，保证政府的作用不越位，秉承“在发展中治理”的理念。从经济社会角度出发，法律制度调整越小，社会经济成本也越低。重视“软法”治理的作用，将其作为治理方案优化的解决进路。具体而言，在科技伦理划定的底线之上，知识产权规则的改变似乎并不那么迫切了，过度的反应反而可能对新技术发展造成“寒蝉效应”。监管体系向包容审慎转型，在防范化解重大风险的同时，更加强调新技术发展的环境培育，为新质生产力发展提供更加宽容的制度环境。

　　技术是一把双刃剑。以技术理性出发，以显性视角观察，“对称原则”打破了技术决定论，是否赋予人工智能法律主体地位，是否给予新技术知识产权保护，其决定权始终掌握在人类的手中；隐性视角关注新技术与其控制者之间的日常互动，其控制者关注点更为微观，往往囿于技术本身。在技术理性看似中立又无害的表面下，隐藏着危机。费尔巴哈指出，人本主义需要爱自己的同类，使得人的自我保存、自爱的实现不受妨碍。

　　所以，技术理性的面纱之下始终需要人本主义的映照。首先，需要坚持人的主体地位，人永远只能是目的而不是手段。知识产权激励的对象只能是人而非其他，人类的普遍认知应当是对同类的爱，对同类守法的期待，而不是寄希望于某种机器，人工智能即使有伦理，也并非人类的伦理。其次，需要强化人的责任意识，权利中心向义务中心转向。人工智能侵权的难题背后仍然具有人的“操纵”或者“获益”，不论他扮演了什么角色。从权责一致的角度出发，谁受益、谁担责。这种义务可能是开发者的市场利益所带来的，也可能是使用者的创作利益所带来的。最后，需要重视人的基本权利，最终技术的目标是服务于人。新技术如果采用知识产权保护会侵害人的基本权利，比如隐私权，那么此时应当拒绝此种保护的可能。

　　迄今为止，人工智能对于数据的加工都是从给定的范围开始的，它受限于人类能提供的数据本身。但是人类则不然，人类具有创造性，甚至可以根据反事实思维来感知、改变世界。人类所拥有的价值关怀通过制度而显名化，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，透过蕴含人类价值的知识产权规则体系，可以实现对新技术的规范，使之符合服务于人的目的而非相反。

　　在“伪”问题仍然存在，新问题不断涌现之时，知识产权法体系更加需要有磐石之固。对于知识产权来说，经典问题是根，新技术带来的问题是叶。根深才能叶茂，本固方可枝荣。知识产权规则为何？是限于实定法的知识产权各部门法组成的体系，还是拓展为符合知识产权定义的能够容纳新技术的体系？与此同时，知识产权的定义又如何？完成了这些问题的回答，对于新技术是否能够采取知识产权保护、采取何种知识产权保护便有了更为接近的答案。“发展新质生产力不是忽视、放弃传统产业”，同样地，知识产权规则也需要建构在回答经典问题的基础之上。

　　第一，传统理论下知识产权客体的同一性遭到了挑战。客体非物质性和属加种差概念无法完全适应新技术发展，非物质本身可能也是载体，如数据，智力成果与物质载体的对应可能产生交叉。有学者提出了构建由类型动态谱系和程度动态谱系组成的动态体系理论，从而容纳包括新技术在内的非典型知识产权。这是一种有益的尝试。

　　第二，知识产权能否体系化又是否需要体系化。有学者认为，知识产权法需要完成自身的体系化，不过面临的挑战是，知识产权法虽然作为私法存在，但是其中的公法化倾向却比其他私法更加明显，管理性条款较多，并且其变化很快，缺乏安定性。那么，知识产权法典化是否可行，是否能够构建一个包容各类知识产权的统一体系。

　　第三，部门法中存在的经典问题，如前文提到的专利法中的“技术特征”的问题。“技术特征”是专利法领域中的重要术语，贯穿于专利法以及专利权的全生命周期之中。但是无论是疏忽还是刻意，这么重要的概念，专利法、专利法实施细则和专利审查指南，均未作出定义。这为司法实践留下了疑问，存在很大的不确定性。新技术出现时，比如在涉及新技术的专利保护中，在申请过程中如何划定“技术特征”事关创造性的审查，直接关系到专利能否获权，也就是新技术能否得到知识产权法的认可；在维权过程中如何划定“技术特征”事关侵权的认定，关系等同侵权的成立与否，也就是新技术能否得到知识产权法的实质保护。又如，专利法有关临时保护的性质不明。我国对发明专利申请设置了“早期公开、延迟审查”的制度安排。一方面审查部门能够利用发明专利申请公布后的时间对申请进行充分的实质审查，公众能够对公布的发明专利申请提出公众意见影响参与其审查授权过程；另一方面先行公布不会妨碍公开，相关技术信息能够及时向公众传播。然而“早期公开，延期审查”制度可能带来技术泄露和难以有效规制的困境，作为应对，特殊的规则——发明专利临时保护制度应运而生。然而，发明专利临时保护的保护强度和法律基础仍然存在着不确定性，行政和司法也存在一定的模糊。它没有专有权的保护力度，不能成为“禁止权”，其威慑力相对而言是不足的。同时，它的规定过于原则，缺乏相应的法律基础，也未能与民法典有机衔接，纵观实践中的案例，其适用存在着较大的模糊性，不同案例中的规则似乎各不相同，因此它的适用情形也亟须进一步细化。再如，著作权法中合理使用规则的解释。合理使用规则相对来说处于静态，封闭式的立法模式使其弹性不足，所以目前的合理使用规则在适用中仍然存在一定不合理之处，有些行为并不违反著作权法的立法目的却可能受到规制，导致著作权法限制了技术发展的步伐。以人工智能为代表的新技术与合理使用规则紧密相关，人工智能需要进行大数据的“投喂”，不可避免对大量作品数字化扫描。这种行为正在发生，并且是人工智能发展的必由之路，一一获得授权没有操作的可行性，所以合理使用规则的完善就至关重要。

　　诚实信用原则是在市场经济活动中形成的道德准则。人们在参与一切市场活动时都需要遵守这样的约束，体现了市场经济客观规律的要求。与此同时，《民法典》有26个条文规定了诚信原则或善意问题，诚实信用已经作为一项基本原则融入成文的民法体系，成为民法的“帝王条款”。在民法典的统辖之下，知识产权法自然接受诚实信用原则的指导。

　　《商标法》第7条第1款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”在现行的注册制体系下，商标的抢注情况屡禁不止，甚至出现了大量囤积、无底线蹭热点等恶劣行径。为了规制这种行为，充分发挥商标的制度功能，让商标回归使用的本质，诚实信用原则可以发挥重要作用。同时，对于其他不符合商标制度的行为，也能借助诚实信用原则进行规制。

　　《专利法》第20条第1款规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。”与商标法类似，专利法中诚实信用原则也涉及获权和行权两种行为。具体到获权过程，诚实信用原则的功能之一就是防止通过不正当的方式获取权利。专利权作为一项民事权利，权利主体需要在申请过程中遵循诚实信用原则，不得损害他人利益和公共利益。作为具体表现，专利权人在申请时应当满足两个条件：第一，应当提供真实的、可实现的技术方案；第二，不得将现有技术纳入专利保护范围。这是因为，专利权人需要以向社会提供技术创新成果为代价获得专有权的保护，如果不能提供创新成果，那么不应当获得专有权利。非正常专利申请是我国近年来较为严重的违反诚实信用原则的行为，国家知识产权局加大了对此种行为的打击力度，不过手段主要限于撤回申请和行业自律。可以在专利授权和确权阶段引入诚实信用原则作为驳回和无效的理由，能够在更大程度上维护公众的利益。在行使权利过程中，专利权人可能滥用权利，包括拒绝许可、不实施或者不充分实施，排除或者限制竞争，程序性权利的滥用，等等。前两种行为在一定条件下可以得到反不正当竞争法与反垄断法的规制，当然，情节并不严重时，竞争法可能无能为力，此时诚实信用原则就扮演了重要的角色，它可以规制以上行为。滥用诉权体现于滥用侵权警告函、滥用维权手段实施恶意投诉和恶意诉讼，专利权此时沦为不正当竞争的工具，此时可以依据诚实信用原则追究恶意行为人的法律责任。

　　对于新技术来说，诚实信用原则依旧体现出其重要的价值。在涉及人工智能等新技术时，一个关键的问题在于披露人工智能的作用，人工智能究竟付出了何种“劳动”。在这类情形下，诚实信用原则体现在建立声明机制，权利人必须对人工智能是否参与、多大程度参与作出声明，依此知识产权法决定是否给予保护、给予何种保护。如果声明落空，则此种保护应当消灭，并且要追究声明人相应的法律责任。由此，新技术出现之时，知识产权保护才不会陷入失序之中，仍然能够保持制度的理性。

　　程序上的尝试打开了新的思路，比如知识产权诉讼制度具有特别性，知识产权法院和专门法庭陆续设立，是我国知识产权诉讼制度的重大突破和创新，开创了知识产权专门化审判的新局面。但是，知识产权案件审理特殊性需要解决一些问题：一是民事、行政、刑事三类诉讼程序的衔接问题，其中包括证据、管辖的问题。二是专利、商标等确权诉讼程序繁复，一元制框架下的程序复杂、效率较低。通过构建知识产权诉讼特别程序法，可以通过程序反向推进知识产权保护的有效提升，推进“三合一”审判，能够有效衔接各类程序，节约资源，推进公平。具言之，放眼域外，美国、日本采用双轨制，专利权效力争议既可以向行政管理机关提起行政确权也可以向法院提起民事诉讼，行政确权程序和司法确权程序并存。技术的发展以及其特别性需要灵活与整体考量的知识产权规则体系，这一体系不应固守传统理论学说，而是给予适当弹性以保持制度张力。从而克服现有一元制循环诉讼、效率低下的困境，降低制度性交易成本，促进创新要素有序流动、高效配置。三是在管辖方面，现有的管辖变动不居，无疑带来不便，可以通过专属管辖或集中管辖，挖掘统一的知识产权裁判规则，尤其是在新技术领域，能够保持相对统一的裁判标准，尽早通过司法判例和司法解释形成经验。知识产权司法需要重点关注统一法律适用的标准，设立国家知识产权法院，能够让最高人民法院回归监督指导的审级定位，而非陷入“自我纠错”的困境。有助于实现有关知识产权案件审理专门化、管辖集中化、程序集约化和人员专业化，从根本上解决知识产权裁判尺度不统一、诉讼程序复杂等制约科技创新的体制性难题。如此才能更好保障创新驱动发展和高水平对外开放，更好地服务培育发展新质生产力。

　　2024年3月，国务院总理李强在《政府工作报告》中介绍今年政府工作任务时提出：“深入实施科教兴国战略，强化高质量发展的基础支撑。”科教皆与知识产权相关，尤其是与知识产权学科建设和人才培养紧密相关。从长远来看，需要解决人才培养的重要问题，知识产权一级学科的建设需要得到重视。在以一级学科为核心的国家学科制度下，交叉学科只有成为学科目录的一级学科才能真正获得高质量发展的保障。从现实情况看，知识产权已发展成为由法学、管理学、经济学、工程学等多学科交叉融合的交叉学科。关于知识产权学科的设置，有在法学、管理科学与工程、公共管理、工商管理等一级学科下自主设置知识产权二级学科的做法，还有在法学、管理学、经济学、工学等学科门类的相关一级学科下自主设置知识产权交叉学科的做法，不一而足。知识产权学科建设符合国家战略，具有广泛社会需求，能够更加集中于知识产权领域内知识，及时调整学习内容回应新技术发展的需要。但是目前这样的建设还存在一些问题，若在本科设置则其理工科基础和相关资格考试的门槛尚未解决；在研究生设置如何保证其生源的学科背景，比如招收生命科学专业、人工智能专业、计算机专业的本科生攻读知识产权一级学科硕士，及时解决新技术的知识产权问题。弥合教育和实践的偏差，需要继续提升教育的参与度，加大专业学位培养的力度。习近平总书记强调：“面向未来，要进一步加大工程技术人才自主培养力度。”目前，教育部“卓越工程师”培养政策历程经历了从“卓越计划1.0”到“卓越计划2.0”的转变，然而当前的人才培养体系与新技术的发展仍然存在差距，在走向“卓越计划3.0”的过程中，工程师的人才培养方式需要与包括知识产权战略在内的国家战略紧密结合，充分融入新技术发展的诉求，培养多元能力。知识产权工程师应当定义为工程师群体的重要组成部分，在技术与法律之间搭建沟通的桥梁，于顶层设计指导之下在自主人才培养，体制机制改革，推动开放交流方面进行探索。

　　回归法学内部，交叉同样重要，面对“卡脖子”的关键问题之时，知识产权法需要发挥作用，但是国际法等部门法的作用同样不可忽视。“推进涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。”因此，需要推进知识产权法与涉外法治的融合，在更高维度上加强知识产权法教育、研究的顶层设计。

结 语

“要牢牢把握高质量发展这个首要任务，因地制宜发展新质生产力。”发展新质生产力并非忽视、放弃现有知识产权制度，而是从实际出发推动既有制度高质量转型。新技术的发展方兴未艾，知识产权规则的调整如火如荼。新技术体现于理论和实践两个维度，并以动态的面孔呈现。知识产权规则体系具有鲜明的地域性和时代性特征，与新技术的发展既深度耦合、互相促进，又各自独立、分别发展。社会主义法律的根本任务是发展生产力，新技术的发展意味着新质生产力的形成，知识产权法应当对此作出合乎法律目的的回应。新技术带来的若干新问题正在挑战着知识产权规则，知识产权规则体现出了基础理论供应不足、制度内生缺陷、体系内部疏离、应变能力欠缺和研究深度广度有待提升的问题。不过需要明确的是，新技术带来的问题未必都是“真”问题，“旧瓶装新酒”“因地制宜”地在现有规则体系下应对新问题是制度成本最小化、效率最大化的最优解。

　　对于新技术带来的真问题，知识产权规则体系需要作出有力的回答。这是迈向回应型法的要求，也是知识产权价值取向的应然路径。坚持“在发展中治理”的中国进路，为新技术发展提供宽容的空间；突破“人被视为问题的来源，技术却被看作解决方法的来源”的技术理性，回归人本主义的立场；将经典问题的解决置于更重要的位置，同时使其在新领域发挥作用；诚实信用原则作为民法的“帝王条款”，在新技术到来之时框定了知识产权保护的边界；而在实体之外，程序同样具有自身的价值，二元机制和专门化审判推进新技术的充分保护；当我们讨论新技术的知识产权保护之时必须充分了解新技术，“知己知彼”，交叉学科建设刻不容缓。在充分发挥知识产权规则优势之后，新技术的发展必将与历史的进程相互交融，共同奏响新质生产力发展的时代乐章。