数据知识产权登记试点实践的背后隐含着商业秘密模式和数据库模式的理论分歧。数据的商业秘密保护存在影响数据访问、阻碍数据流通利用的负面效应，不值得在制度上予以强化激励。与其通过商业秘密模式寻求数据与知识产权的关联，不如转向数据库模式。我国数据知识产权登记实践中普遍存在“数据结构”要求，与欧盟的数据库概念具有相通之处。“数据结构”可以体现数据集合的智力成果属性。在大数据时代，数据知识产权保护具有超越传统的数据库保护的内涵。相比欧盟“限缩保护范围—权能宽泛模糊”的数据库特殊权利范式，我国可以选择“扩张保护范围—限缩权利内容”的对应范式，从而适应数字时代数据财产保护的新需求，打造数据库保护的中国升级版。

数据知识产权 商业秘密 数据库特殊权利 数据结构 智力成果属性

一、问题的提出

中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出要“研究构建数据知识产权保护规则”。“数据知识产权”概念的提出，体现了知识产权制度对数字时代创新业态的快速反应，有着“政策先行”“实践先行”的鲜明色彩。在知识产权强国建设纲要指引下，我国正在有序开展数据知识产权登记试点工作。“试点”是一种实践探索，需要不断总结经验、纠正偏差，最终走向更合理、更可行的模式。

　　在数据知识产权登记中，最基本、最具理论内涵的是“数据知识产权”概念。数据如何与知识产权挂钩？数据何以成为知识产权的客体？这在理论上颇具争议，立法者也不敢贸然下定论。在实践中，6个较早出台数据知识产权登记管理办法的试点地方（截至2024年4月）规定数据知识产权概念界定或客体界定的条款，存在如下异同（见表1）。

　　各地方数据知识产权登记管理办法关于登记数据客体要求的规定，既有共识，也存分歧。就共识而言，数据集合应当依法收集或取得、应当经过一定规则或算法的加工处理、应当具有智力成果属性，得到了各地方实践的普遍接受，但其实每一点在理论上都有探讨的空间：登记机关审查数据的依法取得或合法来源是否具有可行性与合理性？经过规则或算法加工处理在知识产权视野下具有什么内涵和意义？数据集合如何体现智力成果属性？本文将在正文中附带探讨这些问题，但更重要的是针对实践中的重大分歧展开研究。就分歧而言，有的试点地方的登记规则要求数据集合具有商业价值，有的则表述为实用价值。本文认为，这只是表述上的分歧，本质上并无不同。对商业数据来说，商业上具有实用价值往往也意味着具有商业价值。实质性分歧是：登记的数据集合是否要处于未公开状态？这是试点地方实践中最大的分歧，本文将围绕这一分歧展开理论思辨。

　　部分试点地方选择将登记的数据限于未公开数据，这其实遵循的是商业秘密模式，但数据的商业秘密保护在实践中颇具争议，在理论上也值得反思。本文将在反思数据知识产权登记的商业秘密模式基础上，从登记具体条件中的“数据结构”要求中，挖掘出数据库模式的影子，并提倡和论证数据库模式。当然，数据库模式在比较法上的实践并不大成功，因此，在数字技术蓬勃发展的时代，我国可以超越比较法上的实践，借机打造数据库保护的中国升级版，贡献数据财产保护的中国智慧和中国方案。

二、数据商业秘密保护模式及其局限性  

　　本部分将首先探讨数据知识产权登记实践中部分试点地方选择未公开数据作为登记对象的制度原因，接着分析在现行法律体系下数据商业秘密保护的可能性及已获得的制度激励，进而指出数据商业秘密保护的负面效应，最后提出应谨慎通过数据知识产权确权登记方式在制度上再次为数据保密提供激励。

　　将数据作为知识产权进行登记和保护，制度设计者必须找到数据与知识产权客体之间的关联。进行登记的数据集合与专利权、商标权的客体相去甚远，又往往未能达到著作权保护的独创性要求而不能享受著作权保护。在此背景下，我国目前试点地方的数据知识产权登记实践中，有部分试点地方的登记管理办法要求数据集合处于未公开状态，试图将数据与商业秘密关联起来。

　　将数据作为商业秘密是否意味着数据成为知识产权的客体？在理论上，商业秘密是否属于知识产权客体颇具争议，但国内外立法都有承认商业秘密是知识产权客体的趋势。在原理上，知识产权是一种绝对排他的权利，以客体边界清晰且可公之于众为前提，商业秘密无法满足这一基本要求。如果在保密的客体之上建立一种排他性权利，要求他人不得干涉，但他人又不知道保护的是什么、保护的边界在哪里，这样的保护制度无疑会影响他人的行为自由。正因如此，商业秘密长期以来栖身于反不正当竞争法的保护体系，其保护按照行为规制模式，通过对特定行为的反向禁止来实现，而不是对客体进行正面确权，即未将商业秘密上升为绝对权或排他权。但是，近年来，国内外都有将商业秘密权利化的趋势。我国《民法典》第123条将商业秘密作为“专有的权利”客体列入知识产权的范围。在国外，2023年生效的《2022年保护美国知识产权法》的主要内容也是保护美国企业的商业秘密。在如此发展趋势下，将商业秘密作为知识产权的客体在观念上已不难理解。

　　由上可见，数据知识产权登记实践中部分试点地方选择未公开数据作为登记对象的制度原因在于寻求数据与知识产权的关联。由于我国立法尚未规定数据、数据集合为知识产权客体，实践中要将之作为知识产权进行登记，往商业秘密靠拢就成了一种选项。并且，这种制度选择契合商业实践中的数据存在状态，也可得到法律解释和适用上的支撑。在商业实践中，大量数据处于企业的私人控制之下，在缺乏专门权利保护的背景下，处于保密状态。有学者认为，商业秘密保护在商业数据保护中“很可能要扮演重要甚至核心角色”。在我国司法实践中，尽管大多数商业数据纠纷在法律适用上都会求援于《反不正当竞争法》一般条款或兜底条款，但也存在将数据作为商业秘密保护的可能性，如下详述。

　　在本质上，商业秘密保护的是一种非物质化的技术信息或经营信息。在数字时代，由于信息和数据的难解难分，商业秘密保护的信息客体也可相应地延至数据。《反不正当竞争法》第9条将商业秘密界定为特定的技术信息或经营信息。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第1条规定商业秘密保护对象包括与技术有关的数据和与经营活动有关的数据，这为对数据进行商业秘密保护提供了可能性。

　　需进一步探讨的是，商业秘密保护的数据是仅限于传统意义上的“小数据”，还是可以囊括大数据时代的“大数据”？传统的“小数据”作为商业秘密保护自不在话下。从实践中屈指可数的数据商业秘密保护案例看，保护的主要也是“小数据”，而不是“大数据”。北京知识产权法院2023年曾公布一起“侵犯数据商业秘密”的典型案例。在该案中，原告公司的员工将以excel文件体现的“客户数据或营销获客渠道”披露给原告的竞争对手，法院判定该员工侵犯数据商业秘密。其实，该案涉及的数据在性质上是客户名单，是以表格形式体现的较小规模的数据，而不是大数据。类似地，在最高人民法院二审的一起涉及数据商业秘密的案件中，被告在原告公司工作期间负责开发“爬虫平台”，原被告之间签订的劳动合同的附件《员工手册》规定“公司对所有数据资源按照商业秘密予以保护”。被告在离职后私自将该平台部分数据库文件、部分系统运行程序文件、部分源代码和配置文件组成的电子数据发送到其私人邮箱，法院最终判定被告的行为构成盗取商业秘密。这些以电子文件体现的电子数据其实也是数量有限的数据，并不是大数据。

　　“大数据”的特征是否会影响数据的商业秘密保护？大数据规模巨大、数据多样、价值巨大等特征丝毫不会影响其可以获得商业秘密保护，有可能存在特殊性的是大数据的动态变化特征，但是，这一特征也不会对此产生影响。在某直播打赏中奖数据商业秘密案中，法院判定直播打赏中奖实时数据可以获得商业秘密保护。在该案中，原告为从事直播运营的互联网公司，被告为原告员工，所涉数据为实时的直播打赏中奖数据，被告在职及离职后，利用自己享有的后台查看权限，多次登录查看后台数据，并分析得出中奖率高的时间节点，利用20余个账号进行刷奖获利。法院认为，直播打赏中奖实时数据符合商业秘密的构成要件，被告构成侵权。该案所涉数据具有动态性，已接近大数据时代的数据集合特征。其实，早在2011年，我国法院就有关于大数据商业秘密保护的探索，某起将用户注册信息数据库作为商业秘密保护的案例曾入选最高人民法院公布的“2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件”。该案所涉数据库由50多万用户的注册信息构成，法院认为，虽然单个用户的注册信息可能容易获取，但如此海量的综合用户信息并不容易被相关领域人员获取，构成商业秘密。该判决所涉用户注册信息其实可被理解为客户信息，只不过基于互联网的特性，以数据的形式呈现，因此法院将商业秘密保护拓展到了用户数据库。由这些案例可见，大数据时代的数据商业秘密保护在现行法律体系下完全具有可能性。

　　数据的商业秘密保护不仅在现行法律体系下具有可能性，并且已经获得了制度激励。数据安全保护方面的法律规则会激励数据的保密。在我国的数据法治体系中，数据安全被放在第一位，《数据安全法》是数据领域最早出台的法律即明证。除了整部《数据安全法》都是关于数据安全保护之外，《个人信息保护法》多个条款也涉及数据安全，如该法第51条规定个人信息处理者应当采取措施“防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失”。在司法实践中，法院在早期的个人信息保护典型案例中已经对网络平台施加“防止用户数据泄露或被窃取、篡改”的义务。

　　数据的商业秘密保护与数据安全保护具有很强的契合性和相通性。为履行数据安全保护义务，数据处理者需要采取措施防止未经授权的访问和数据泄露。未经授权的访问包括恶意攻击、黑客入侵和内部人员的不当行为，于此而言，加密是一种很好的访问控制措施。数据泄露除了由内向外泄露，还可能发生在向合作伙伴、客户或供应商传输和共享数据的过程中，采用安全传输协议、加密技术仍然是防止这种数据泄露的主要手段。这些数据安全保护措施和商业秘密的保密措施具有很大的相通性。商业秘密也需要防止未经授权的访问和泄露，会采取加密储存等技术措施，也需要建立内部控制制度，确保只有特定的内部人员能够访问商业秘密，这可以通过数据权限管理和身份验证来实现。正如有论者指出：“以商业秘密的形式保护数据，对于市场主体而言，可能是一种最安全的方式。”因此，数据安全保护与数据的保密具有天然的契合性，以致于倾向于通过商业秘密保护数据。

　　或许有人会提出，数据安全可以通过数据脱敏实现。诚然，针对敏感个人信息而言，数据的脱敏、匿名化等措施可以避免其泄露后的风险，但数据脱敏之后，其效用和价值就会降低，因此，为了增加数据的价值，企业会倾向于选择价值含量更高的保存方式，并通过保密措施来维护这种价值。

　　由上可见，在现行法律体系下数据商业秘密保护已经获得了公法上的激励，在数据安全保护理念下，数据保密得以强化。在制度上是否需要继续为数据保密提供更多激励，值得反思。

　　在回答是否需要为数据商业秘密保护提供更多的制度激励时，我们需要认真审视数据商业秘密保护的负面效应。数据商业秘密保护负面效应的直接表现是影响数据访问，这是数据保密的必然结果。这一现象更多发生在商业实践层面，在比较法上也有相关案例。美国来福车（Lyft）公司诉西雅图市案即围绕数据保密与数据访问之间的冲突而展开。在该案中，来福车公司和拉西尔（Rasier）公司为美国打车应用科技公司“优步公司”的子公司，在西雅图市开展数据驱动的交通服务，两家公司每季度依法向西雅图政府部门提交标准化的报告，内容包括乘车总人数、以邮编表示的上客区域和下客区域等各种数据。两家公司曾提出对数据保密问题的关注。市政府表示，已采取恰当的技术和组织措施以防止数据丢失和泄露。然而，两家公司坚持认为，季度报告中包含受到美国《统一商业秘密法》（UTSA）保护的商业秘密。后来，一位居民根据《公共记录法》（Public Records Act）请求查阅上述季度报告数据。两家公司诉至法院，请求法院根据《公共记录法》裁定禁止披露此类数据。一审法院以商业秘密保护为由判定此类数据不能向他人披露，但华盛顿州最高法院的终审持相反意见，认为此类数据构成“公共记录”，只有在“披露显然不符合公共利益，并且会对个人或重要政府利益造成实质性和不可挽回的损害”的情况下，才能阻止其披露。从该案可见，企业会倾向于数据的商业秘密保护，法院也易于接受这样的主张，除非祭出公共利益之类的大旗。

　　进一步地，数据的商业秘密保护会阻碍数据的流通利用，与促进数据流通利用的价值取向相悖。在实践中，有人指出“大数据的开放共享远远不够”；国家统计局有关人员也指出，大数据的封闭正在制约着大数据产业的发展。这样的论断其实已经指向数据商业秘密保护的负面效应。数据保密虽然可以增加企业的独占控制利益，却会影响数据经济价值和社会效用的充分发挥。在原理上，“推动数据利用与共享，本质是实现网络效应”，使用者越多，价值发挥越大，而数据商业秘密保护与之背道而驰。

　　总之，数据商业秘密保护的最大负面效应是阻碍数据流通、造成“数据孤岛”，这与促进数据流通利用的数据法治价值取向背道而驰，在制度上应当尽可能避免。

　　追逐利益的商业主体倾向于将数据保密，公法上的安全保护义务也对此提供激励，如果再在数据知识产权登记制度上要求进行登记的客体为未公开数据，相当于再次为数据保密提供制度激励。数据知识产权登记制度会对数据财产权保护起到助推作用。此时，我们要思考，在制度上是否要为数据商业秘密提供确权登记的制度激励？应该说，再三激励数据保密的制度安排存在方向性的错误。

　　在传统上，商业秘密属于一种自然状态，法律上并没有确权登记的制度安排。将未公开数据进行登记也和将其他商业秘密进行登记一样存在内在悖论：客体是未公开的，产权登记却需要客体的公示公信。既然以往对商业秘密没有登记的要求，为什么对数据商业秘密就要求进行登记？难道数据商业秘密的登记可以满足公示公信的产权登记要求？难道数据商业秘密在登记之后可以解决产权的界定问题？其实，在大数据时代，数据集合处于动态变化之中。对一种处于保密状态的、动态变化之中的对象进行确权登记，其负面效应比其他商业秘密的确权登记有过之而无不及。既然传统的法律制度并没有选择商业秘密确权登记的制度安排，数据商业秘密的确权登记更需要谨慎对待。

　　综上所述，尽管数据保密在事实上客观存在，商业秘密也的确是保护数据的一种方案，但一方面，数据商业秘密的登记和产权登记的公示公信原则存在难以调和的冲突；另一方面，法律制度上不应该为数据保密提供确权登记的激励，否则将加剧其影响数据访问和流通的负面效应。与其以后迷途知返，不如一开始就抛弃将数据知识产权登记的客体限定为未公开数据的思路。

三、数据库模式之提倡与改进

　　从目前公布的数据知识产权登记规则看，其中规定的数据知识产权登记的内容包括“数据结构”。所谓数据结构，主要包括数据类型、数据项字段名称、数据格式名称、数据记录条数等。大数据时代的数据集合处于动态变化之中，会不断更新，完整地登记数据集合的全部内容并不可行，因此，各试点地方一致选择通过数据结构对数据集合进行限定。

　　“数据结构”要求的存在，意味着我国数据知识产权登记的实践只是选取了一部分数据集合加以登记，即排列整齐的“结构化数据”，而不是“非结构化数据”。其实，有别于传统意义上的数据库保护问题，大数据时代面临的是非结构化的数据保护问题。大数据来源广泛、规模巨大，“‘乱’是其特性”。并且，随着大数据技术和算法技术的蓬勃发展，程序员通过强大的算法就可以从杂乱无章的数据集合中提取有价值的信息。这种杂乱无章的非结构化数据也具有实用价值和商业价值，然而，此类数据集合之中完全缺乏人的智力投入，无法进入知识产权的视野。“数据结构”要求的存在，实际上是我国数据知识产权登记实践将数据向知识产权靠拢的重要切入点。

　　数据知识产权登记试点地方选择了以结构化数据为登记对象，与比较法上欧盟对数据库的专门保护在原理上具有相通性。欧盟《数据库保护指令》第1条第2款规定：“根据本指令的目的，‘数据库’指的是按照系统或有条理的方式排列的独立作品、数据或其他材料的集合，并可通过电子或其他手段单独访问。”该指令序言部分第13项在解释数据库的定义时，也将之称为集合、汇编。可见，欧盟保护的数据库也是一种结构化的数据集合。

　　欧盟《数据库保护指令》属于知识产权法的范畴。该指令对结构化的数据提供保护，整体上采取了版权和专有权利的二分思路：对于符合独创性要求的数据库提供版权保护，对于未达到独创性要求，但是在“获取、验证或呈现内容方面存在定性和/或定量的实质性投资”的数据库制作者提供特殊权利保护，该特殊权利的主要内容是防止他人“提取和/或再利用该数据库的全部或实质性部分”。由于数据库特殊权利和版权的紧密相关性，数据库特殊权利也被作为一种特别的知识产权类型而存在。之所以将数据库权利称为特殊权利，是相对于版权、专利权等典型的知识产权而言。换言之，数据库权利是知识产权大家庭中一种比较特殊、另成一类的权利。数据库模式因而可成为数据知识产权保护的一种重要方式。

　　将数据纳入知识产权，在根本上意味着其应当具有智力成果属性。通说认为，知识产权保护的客体是智力成果。如前文指出，各试点地方的数据知识产权登记管理办法基本上都要求登记的数据集合具有智力成果属性。然而，数据是否具有智力成果属性，如何具有这一属性，具有较大的争议空间。2016年《中华人民共和国民法总则（草案）》曾将“数据信息”纳入知识产权的定义条款，最终被删除，就体现了立法者对数据能否满足智力成果属性尚未形成确信。当然，立法上未明文将数据纳入知识产权条款，并非对其知识产权属性的终极否定，而是将该问题搁置，留待理论和实践探索。

　　那么，如果认为数据库或数据集合可以成为知识产权客体，其智力成果属性何在？本文认为，数据库或数据集合的智力成果属性可以体现在“数据结构”之中，该结构化的编排虽然未能达到著作权保护的独创性要求，但仍然属于人的智力成果。欧盟将数据库保护赋予“特殊权利”之名，意味着其知识产权属性存在特殊性，数据集合的智力成果属性虽然微乎其微，但毕竟尚未归零。就数据知识产权的特别保护而言，只能理解为知识产权的智力成果属性要求在降低，但是仍然存在，否则知识产权的概念将受到彻底的冲击。其实，传统知识产权的客体的创造性程度各不相同，发明和作品的创造性较为明显，但商标的创造性也可能微不足道。商标保护的原理并不在于保护创新，而在于防止消费者混淆。因此，商标的特征在于显著性，而非创新性。将商标纳入知识产权的体系，如果一定要认为商标存在创新成分，就只能认为商标的设计中可以存在创新，但是图文设计本身就可以享受著作权保护。剔除已经作为作品的图文设计的创新成分，商标设计的创新成分微乎其微。域名的保护同理。如果可以将两个或几个字符的组合视为智力成果，那么将结构化处理的数据集合视为人的智力成果完全合乎知识产权法的既往逻辑。

　　在理解数据集合的智力成果属性时，在理论上还需要进一步区分智力成果属性和智力创造属性这两个概念。欧盟《数据库保护指令》在数据库的版权保护部分使用了“智力创造”的表述，在数据库的特殊权利保护部分却没有使用“智力创造”或类似的表达。因此，有学者认为欧盟数据库“特殊权利保护的是数据库制作者的投资，而非智力成果”。但是，中外学者编写的知识产权法论著又将数据库特殊权利纳入知识产权的范围。欧盟的官方文件也将数据库特殊权利列入知识产权的范围。如果认为知识产权是保护智力成果的权利，那么数据库特殊权利也必将具有智力成果属性，否则就难以进入知识产权的范围。为此，需要辨别智力成果属性和智力创造属性。智力成果只是意味着这是一种区别于物质性成果的客观存在，其概念本身并不包含智力创造的程度要求。只要是人的智力方面的成果，哪怕没有社会主流观点认为的创造成分，仍然可以被归入智力成果。在这个意义上，欧盟的数据库特殊权利保护和我国的数据知识产权登记的客体都满足智力成果属性要求。

　　概言之，数据集合的智力成果属性可以体现在“数据结构”之中，这是将数据与知识产权挂钩的重要切入点。从一堆杂乱无章的数据到一个结构化的数据集合或数据库，其中或多或少会体现人的智力成分。在数据知识产权登记实践中，也应当充分认识“数据结构”在数据知识产权制度中的关键意义，认真对待和严格把关数据结构要求。

　　除了在“数据结构”中可以体现数据集合的智力成果属性之外，大数据时代的数据集合往往会通过一定的规则或算法加工处理，这一方面增强了数据集合的智力成果属性，另一方面使得大数据时代的数据知识产权保护具有了超越传统的数据库保护的内涵。

　　一方面，规则或算法加工处理的要求增强了数据集合的智力成果属性，契合知识产权保护的原理。要求数据集合按照一定的规则或算法进行处理，旨在排除对原始数据的保护。就原始数据而言，企业所投入的无非就是收集、汇聚数据的劳动。企业收集、汇聚的一堆原始数据并不具有智力成果属性，因此，将数据知识产权的登记对象限于经过加工处理的数据，而非简单排列组合的数据，具有合理性，可强化数据集合的知识产权属性。应用规则是人的智力活动，算法也可以被视为是人进行智力活动的工具，对数据按照规则或算法进行处理也是人的智力劳动的体现。进一步地，从激励理论的视角看，规则或算法的加工处理要求将数据的加工增值劳动，而不是收集劳动作为财产权的激励对象。法律对收集劳动进行知识产权激励，有违知识产权法原理。加工处理是一种增值劳动且有利于数据价值的递增，值得在法律上予以激励。

　　另一方面，规则或算法加工处理的要求也使数据知识产权登记具有了超越传统意义上的数据库保护的内涵。如前所述，欧盟的数据库保护针对的是获取、验证或呈现数据方面的投资，并没有提出对数据加工处理的要求。这就导致欧盟的数据库保护在实践上主要针对出版商的数据库。正如有学者指出，特殊权利所规范的数据库，“主要是出版业利用数据而生成的数据库，以及其商业化的运用”。这也体现了欧盟的数据库保护制度不能很好地适应大数据技术的发展。我国试点实践的数据知识产权登记制度因大数据时代的数据保护需求而生，将按照一定的规则或算法加工处理作为数据集合的特征，是对传统意义上的数据库保护的时代更新。

　　我国试点登记的数据知识产权与欧盟的数据库特殊权利有相似之处，但相较欧盟的数据库特殊权利而言，我国的数据知识产权登记制度体现了时代性的进步。打造“数据库保护”的中国升级版，我们需要汲取欧盟数据库特殊权利保护的经验和教训。

　　1.欧盟数据库特殊权利保护模式的局限性

　　很多学者认为欧盟数据库特殊权利保护制度是失败的。但是欧盟2008年的官方评估报告并没有得出如此结论，认为“特殊权利作为刺激数据库投资的一种手段，其有效性仍未得到证实，而且仍存在很大争议”。“有效性仍未得到证实”只能说明欧盟的数据库特殊权利是否有效缺乏证据，既不能证明它是失败的，也不能证明它是成功的。为数据库赋权，增加了数据库保护的确定性，此为其积极效应，不应否定。然而，需正视欧盟的数据库特殊权利在保护范围和权利内容方面都存在不足。

　　欧盟的数据库特殊权利在保护范围方面存在限缩的问题，致使其难以满足大数据技术发展的需求。欧盟的数据库特殊权利是一种制度上的尝试，并无国际通行的成熟经验参考，因此欧盟在实践中小心翼翼。为了防止产生数据库过度保护的负面效应，欧盟法院对数据库特殊权利进行了限缩适用。根据欧盟法院的解释，欧盟《数据库保护指令》只保护数据库制作者在“获取、验证或呈现”数据方面的投资，排除了生成或创造数据方面的投资。按此思路，生成或创造数据的人并不能享有数据库特殊权利，但获取、验证、呈现数据的人可以享有数据库特殊权利。换言之，欧盟的数据库特殊权利并不保护数据生产者的利益。这导致在实践中受到数据库特殊权利保护的主要是出版社的数据库，难以拓展至大数据时代的大数据集合。大数据语境下的一些设备生成数据系自行产生，而非从其他渠道获取，从而不能享受数据库特殊权利的保护。可见，欧盟数据库特殊权利无法适应大数据技术的发展。

　　与保护范围的限缩不同，欧盟数据库特殊权利的权能宽泛而模糊。如前所述，欧盟数据库特殊权利的内容包括禁止他人提取、再利用该数据库的全部或实质性部分的权利。提取数据的过程包括复制数据，因此提取数据的排他权类似于著作权中的复制权，而“再利用”（re-utilization）的内涵模糊不清。以著作权为参照，著作权法对利用有着明确的列举，包括复制、发行、展览、广播、信息网络传播等，但欧盟数据库特殊权利的内容只是笼统的“再利用”，缺乏明确的列举，按正常解释，可将任何利用行为都纳入权利人的排他范围。无疑，这样的权利内容过于宽泛。有文献指出：“欧盟的数据库特殊权利过于宽泛因而受到广泛批评。”打造升级版的数据库保护模式，势必要克服欧盟数据库特殊权利在权利内容方面存在的问题。

　　权能宽泛且模糊的负面效应不容小觑。尽管欧盟数据库特殊权利并不对数据生产者赋权，而仅仅对收集、验证和呈现数据的人赋权，似乎是在鼓励数据收集和验证，从而促进数据流通利用。然而，由于其权能设计不当，欧盟数据库特殊权利很难促进数据流通利用。正如国外学者指出，欧盟的数据库特殊权利保护带来数据垄断、数据汇聚受阻、交易成本提高等负面效应。欧盟数据库特殊权利在实践中主要保护出版商的数据库，欧洲各大出版商的期刊数据库各自为政，缺乏类似于我国和美国的统一聚合网站，不便读者检索。

　　欧盟数据库特殊权利制度的内在缺陷阻碍了其预期目标的实现。欧洲学者认为，数据库专有权利的预期效益在激励创新、数据获取和促进竞争方面并未实现，甚至可以说其效果适得其反。从现实情况看，欧盟在出台数据库特殊权利保护制度之后，数据库发展水平仍然较低。欧盟两次官方评估也承认《数据库保护指令》没有明显促进数据库产业发展。然而，我们需要清醒地认识到，欧盟数据库专有权利保护模式的主要不足在于其赋予数据库制作者的排他权过强，从而限制了数据产业的竞争和发展，但这并不意味着欧盟对结构化数据库提供保护的思路有误。简言之，问题出在保护的强度，而不是保护的有无。

　　由上可见，欧盟在全球独树一帜，探索为数据库赋予特殊的知识产权，提供了一条保护数据集合的有益思路，但其在保护范围、权利内容方面存在不足，需要克服。

　　2.数据库模式的改造与发展‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

　　之所以选择数据库模式，是因为数据库模式可增强商业数据保护的确定性，同时可克服商业秘密模式的弊端，并且其保护的是数据集合，而不是单一数据，保护的是具有结构化特征的数据集合，而不是一堆杂乱无章的原始数据，这些都与知识产权契合。然而，欧盟的数据库保护立法和实践呈现出“限缩保护范围—权能宽泛模糊”的不当趋势，既导致保护范围不足，又导致保护力度过强，需要改造。相应地，本文提出“扩张保护范围—限缩权利内容”的改进思路，为打造数据库保护的中国升级版提供参考。

　　（1）扩张保护范围

　　欧盟将数据库保护局限于获取、验证或呈现数据方面投资的做法已不合时宜，这只能保护数据持有者自他处收集的数据，排除了自行生产的数据。在大数据时代，自行生产的数据已成为重要的数据来源，数据知识产权保护的宗旨应考虑激励数据生产，而非限于激励数据收集。其实，在传统知识产权法理论下，法律激励的对象更多的是知识信息的生产者。欧盟保护数据收集者的利益，在底层理论上将投资保护论作为数据库保护的基础，但投资保护并非适用于所有知识产权的理论，甚至可以说是对传统知识产权法激励创新理论的背离。因此，回归知识产权法的基本原理，数据知识产权保护的利益不能限于收集者的利益，还应包括数据生产者的利益，从而为数据生产中的智力活动提供激励。

　　在理论上，按照扩张保护范围的思路，数据知识产权所保护的数据集合或数据库将呈现“客体中性”的特征。“客体中性”指不附加任何主观情感对客观实体或事物进行描述。只要申请登记的数据集合具备数据结构，具有商业价值或实用价值，体现出智力成果属性，就可以申请登记。

　　数据知识产权登记的“客体中性”特征有两点重要推论：第一，数据源自何处，是自行生产，抑或从他处收集，都不影响数据集合的知识产权登记和保护。数据知识产权保护的客体不能局限于收集的数据，也应当囊括自行生产的数据。这是为了克服欧盟数据库保护模式的缺陷，也是对欧盟数据库保护模式的时代发展。第二，按照“客体中性”的思路，数据集合中个别甚至部分数据的收集不合法，比如说违反了个人信息保护方面的法律，也不会影响数据集合的保护。否则，如果仅仅因为庞大的数据库中某条数据或某些数据的来源不合法，就否定整个数据库的保护，会导致比例失衡。从这个意义上讲，数据知识产权登记实践中关于数据集合依法收集或取得的要求，可以删除。事实上，这也仅仅是一个形式要求。登记机关看到的作为结果的数据集合，很难对数据如何取得、如何加工进行合法性审查。这不仅仅是审查成本的问题，在大数据时代还是可行性的问题。大数据集合中往往包含着庞大的数据，要求登记机关在确保每条数据的合法性之后才能予以登记，完全不可行。如果仅仅是要求申请登记人自行承诺数据来源合法或处理合法，合法性要求又会形同虚设。站在登记机关的立场，来源合法性问题是一大担忧：如果登记的数据集合在来源或处理上存在不合法，登记机关是否也会构成侵权？登记行为是否会产生行政风险？本文基于大数据时代数据集合的特性，提倡“客体中性”的理念，主张数据知识产权登记时无须设置来源合法性要求，登记机关无须审查也无法审查每条数据的来源合法性。数据库中的数据若存在来源违法的情形，可以按照侵权责任法的思路追究数据集合制作者的侵权责任，无需以否定整个数据集合的产权为威慑。

　　总之，按照扩张保护范围的思路，且以“客体中性”的态度对待数据集合，只要数据集合满足数据库的特征要求，不论其是自行生产抑或从他处收集，也不管其收集过程中是否存在违法情形，都应获得登记。简言之，只要登记的对象是数据库（数据集合）即可。

　　（2）限缩权利内容

　　数据知识产权登记制度呈现出“客体已定、权能未定”的特征。这本质上是基于行政机关与立法机关、司法机关的职能划分。行政机关可以对一个存在权益的客体进行确定、登记，至于确定其上的权利内容，则是立法机关和司法机关的职能。换言之，数据知识产权登记制度只解决客体的登记问题，不解决客体所能享有的权利内容问题。“客体已定”是相对而言，因为大数据时代的数据集合具有动态变化的特征，不可能像对待传统物权和知识产权的客体那样可以对其进行静态意义上的界定。现行登记规则也是允许登记的数据集合存在动态变化，但数据集合的来源渠道、收集范围、处理规则、应用场景、数据结构具有确定性且可进行公示。如何对动态变化的数据集合进行登记和保护，实践已开始探索。其实，数据集合的价值在于整体性和规模性，不受其构成内容可变性的影响。数据的不断更新反而会增加数据集合的整体价值。因此，允许数据集合的动态变化，在经济学意义上，并不影响产权保护，反而有利于其产权增值。界定数据集合的整体结构，将之视为产权保护的对象，也可达到促进数据交易的目标。

　　从促进数据交易的目标而言，界定产权的客体基本可以满足相应需求，但回避了何为“产权”的问题。如果笼统地谈产权，于交易并无影响，其实非权利化的客体也可交易，并且可以冠之经济学意义上的产权之名。然而，从法律保护的角度而言，必须界定权利内容，否则将极大影响社会公众的行为自由。

　　界定数据知识产权的权利内容虽然超出了数据知识产权登记的制度使命，但后续难以回避。对此，首先，应当树立限缩权利内容的理念。限缩权利内容与登记客体或保护客体的扩张有关。质言之，扩张保护范围和限缩权利内容可以作为一对平衡搭配的组合，以避免客体、权能双重扩张。知识产权法促进信息传播的价值取向决定了知识产权的扩张需谨慎。在《与贸易有关的知识产权协定》第10条协调下，各成员只须对在内容的选择或编排上构成智力创作的数据集合提供保护，这其实仍是以著作权保护的独创性要求来保护数据集合。数据库特殊权利或数据上的新型知识产权均突破了这一约束，旨在为不具有独创性的数据集合提供保护，实为知识产权的扩张，在权利内容设计时需要慎之又慎，奉行限缩理念。

　　其次，应当通过立法、司法确定权利内容。前文已论及，行政机关只能解决客体的登记问题，数据知识产权的具体权能由立法机关和司法机关解决。从目前来看，迅速出台数据知识产权或数据财产权保护的法律不切实际，立法的推进还有赖于理论通说的形成和实践经验的积累。2022年12月印发的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出“数据产权”的概念，可视为是一种理念指引，这也正是政策文件的功能所在。至于理念指引下的具体制度构建，有待司法和立法展开。目前，反不正当竞争的司法在商业数据财产利益保护方面发挥了一定作用，具有“权利孵化器”的功能，在司法实践探索基础上，可逐步开展数据确权。

　　再次，数据财产设权可沿袭知识产权的设权范式，采用“行为规制权利化”的设权进路。反不正当竞争法的保护手段是行为规制，是对不当行为的“反面禁止”，而数据财产权旨在通过赋予权利人正面的、积极的权能，实现“正面赋权”。此正反两面保护的是相同的利益，完全可以切换，切换的范式即知识产权法中已经采取的“行为规制权利化”范式。数据财产权作为一种无形财产权，在设权路径上完全可以沿袭知识产权的成熟路径，这也符合当下学界和政策文件淡化所有权、强调使用权的设权思路，而知识产权正是在制造、销售、复制、发行、信息网络传播等各种使用行为上架构的内容有限的排他性权利。

　　最后，应当在既有的典型知识产权的权能基础上限缩数据知识产权的权利内容。可资参考的是著作权的权利内容，数据集合或数据库离著作权保护的作品一步之遥，其权利内容也会受未达到独创性要求这一关键因素的影响，因此，数据集合或数据库上的知识产权应当比著作权更狭窄。在我国，著作权的权能达17项之多，其中的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权为精神权利或人格权利，数据财产权无需借鉴；发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、摄制权、翻译权等也不适用于数据客体；余下的是复制权、广播权、信息网络传播权、改编权、汇编权，以及作为兜底条款的“其他权利”。复制权、广播权、信息网络传播权、改编权、汇编权五项权利其实是著作权的核心所在，代表着“复制—传播—演绎”的基本权能框架，该框架在数据财产领域的推演有如下要点：其一，数据财产权的主体应当享有复制权，但其行使方式应作特殊处理，以便弱化。未来的立法既可以考虑法定许可的制度安排，也可以考虑公平、合理、非歧视许可的制度安排。如此，数据财产权主体可因他人复制获利，但其排他控制的力度已被削弱，甚至退化为一种“获酬权”，这在著作权法中已有成熟经验，法定许可即一种获酬权的制度安排。获酬权可保障权利人的经济利益，同时又不影响保护客体的进一步利用。其二，数据财产权的主体享有在数字世界中传播数据集合的权利，其内容大致相当于著作权中的信息网络传播权以及部分广播权的内容。由于我国著作权法中的信息网络传播权只调整交互式传播，直播等非交互式传播交由广播权调整，数据财产权的内容可放弃此二分法，直接设定针对数字世界数据传播的电子数据传播权。此权利是数据财产权的核心所在，数据传播的利益应当由权利人享有。其三，改编权、汇编权等演绎性质的权能不纳入数据财产权的权利内容，这既是限缩权利内容理念的内在要求，也是避免对数据加工利用设置障碍，从而促进数据流通利用。按照这一设想，他人如果通过复制等方式合法获得了数据，就可以对数据进行加工、改编，无须另行获得加工处理的授权。否则，如果购买数据的主体仅能观看数据，而不能对数据进行加工处理，不切实际。所有人可以对依法获得的数据进行加工，是一种互惠的制度安排，并且有利于实现数据增值的价值目标，值得提倡。

　　总之，依据限缩权利内容理念，参照著作权的内容架构，数据财产权的内容可由弱化的复制权和数据传播权组成，但不包括对数据进行加工改编之类的排他权。如此安排既可以保护商业数据持有者的财产利益，也可以促进数据的开发利用和价值递增。

　　（3）自愿登记及其作用

　　我国的数据知识产权制度由行政机关主导，因此从登记入手，先解决保护的客体问题，暂缓解决赋权问题。欧盟的制度则直接采取了赋权的进路，在赋予数据库特殊权利之后，欧盟也曾考虑数据库的登记问题。欧盟关于数据库保护的官方评估报告提出：“委员会可以进一步考虑将登记作为保护数据库的先决条件的想法。”我国有学者建议，在完善数据库保护时需要确立数据库的登记制度。此类提议将登记作为强制性的“先决条件”，有利于识别真正需要数据库特殊权利保护的主体，但也可能鼓励寻租和战略性登记。并且，数据库特殊权利的强制登记和著作权的自愿登记在体系上并不协调，毕竟两种权利仅一步之遥。因此，数据知识产权登记有可取之处，但不应当是取得数据知识产权的先决条件，即制度上不应要求强制登记。

　　将登记纳入数据知识产权保护制度，与知识产权制度一脉相承。典型的知识产权制都有登记或注册的制度安排。专利申请、商标注册、版权登记，表述虽不同，但在本质上都是指向行政部门介入的确权机制。当然，就三种典型的知识产权而言，申请、注册或登记的效果各不相同。专利法采取必须经过申请、审批授权才能享有权利的制度安排，商标法采取注册之后享有专用权、不注册也可使用但没有排他权的制度安排，当代著作权法则是采取自愿登记，抛弃了历史上曾经奉行的强制登记制度。在知识产权领域之所以盛行登记制度，原因在于保护客体最大特征的非物质性，需要通过描述和登记将其边界向公众展示、公开，以便起到对世、排他的绝对权效果。

　　在知识产权视野下，数据知识产权登记值得提倡，但是强制登记抑或自愿登记，又需要在知识产权的体系下谨慎选择。前文提及，当代著作权法奉行作品的自愿登记原则，作为与之相近的数据库或数据集合的登记也应是自愿登记。在试点阶段更应如此，某数据集合是否符合保护条件，登记只能作为初步证明，其实质性审查还是有赖于司法机关在具体争议中展开。我国部分试点地方的登记规则已触及登记的效力问题，比如《江苏省数据知识产权登记管理办法（试行）》第19条规定登记证书仅仅是“申请人合法持有数据并对数据行使权利的初步证明”，这是一种合理的选择。

　　如果数据知识产权登记的定位是自愿登记，其法律效力就不如强制登记高，登记还有何意义？从目前来看，数据知识产权登记并不在于解决确权问题，尤其不能解决具体的权利内容问题，更多是界定客体。从法律角度看，这种登记是权属的初步证明，可减轻具体诉争中的举证负担。从数字经济发展的角度看，数据知识产权登记和保护，都是促进数据流通和交易的工具，数据知识产权登记的主要功能正是在于通过界定客体促进数据的流通和交易。

　　数据知识产权登记是我国行政部门在国家政策的战略指引下的大胆尝试。在各地开展的试点实践中，对于登记的数据集合是否应当处于未公开状态存在实质性分歧，在理论上可以提炼出商业秘密模式和数据库模式的选择问题。数据知识产权登记的商业秘密模式虽然将数据与知识产权关联起来，但该模式激励数据保密的负面效应不容小觑，且与产权登记的公示公信原则存在不可调和的冲突。相较而言，数据库模式更合适，我国试点地方实施的数据知识产权登记中普遍要求申请登记人说明数据集合的“数据结构”，实质是数据库模式的内在要求。数据结构可以体现智力成果属性，大数据时代数据集合需要按照一定的规则或算法加工处理更增加了数据集合的智力成果属性，同时使数据库保护面临新的问题。在数字时代，我国可以超越比较法，打造数据库保护的中国升级版。相比欧盟的“限缩保护范围—权能宽泛模糊”的数据库特殊权利范式，我国可以选择“扩张保护范围—限缩权利内容”的范式，以适应数字时代数据财产保护的新需求，进而将数据财产保护对数据流通利用的影响控制在合理范围。目前，行政部门主导的数据知识产权登记回避了权利内容问题，其主要功能在于通过登记和界定客体促进数据流通交易。未来，仍有必要通过立法、司法来解决数据财产权的权能问题，如此方能构建完整的数据财产权或数据知识产权保护制度。数据知识产权登记或许可对数据财产制度的全面确立起到重要的助推作用。