以危险控制力和损害原因力作为区分依据，网络平台版权注意义务包括消极的注意义务和积极的注意义务，体现为三种具体的类型：一是基于侵权信息明显程度的消极注意义务，二是基于平台运营方式所致较大侵权风险的消极注意义务，三是基于损害原因力的积极注意义务。算法推荐技术的运用虽未显著提升平台危险控制力，但基于拟态环境的塑造改变了平台与传播行为之间的损害原因力，故应当相应提升注意义务。内容过滤仅是算法推荐服务提供者注意义务的一个组成部分，且适用范围应有所限制；算法推荐服务提供者的注意义务应当从推送信息的选择、算法运作机理的设置和外部规则的引入三个维度来建构，从基于内容的注意义务转向基于技术的注意义务。

算法推荐 注意义务 版权过滤 危险控制力 损害原因力

引 言

　　算法是数字经济时代的技术基础，也是智能社会的基础语言。作为算法技术的运用场景之一，算法推荐通过拟合一个用户对内容满意度的函数，在输入内容、用户特征、环境特征等变量时，能够推测推荐内容在相关场景之下对某一用户是否合适，进而实现精准推荐。算法推荐已成为平台提升用户吸引力的重要利器，在网络出版领域广泛适用。

　　虽然算法技术本身是中立的，但技术的运用往往服务于平台的营利目的。如何在算法时代合理界定网络平台的注意义务，成为学界热议的话题。一种具有代表性的观点认为，使用算法推荐技术的平台理应承担更高的注意义务，具体理由或是算法推荐与直接传播的近似性使其涉入网络内容服务领域，或是算法提升了网络平台的信息管理能力并带来了巨额流量，或是源于“数字向善原则”的要求。被称为我国“算法推荐第一案”的爱奇艺诉字节跳动案判决即采此观点。相反观点则认为，算法推荐大致上仍以“版权中立”的方式工作，且并未提升平台对推送结果的干预能力，对于算法推荐应排除适用现行司法解释确认的内容推荐过错认定规则，不宜仅以平台提供算法推荐服务而认定其应负有较高的注意义务。

　　上述观点虽有分歧，但在研究视角上如出一辙——几乎都将平台注意义务针对的对象设定为侵权内容。具体而言：主张平台承担较高注意义务者，往往因侵权内容之存在而推定注意义务未履行，进而要求平台承担侵权责任；主张平台无须承担较高注意义务者，甚少考虑平台是否须承担防止侵权内容传播之外的其他注意义务。这种思维定式与个案中仅在存在侵权时方判定是否存在违反注意义务的情形不无关系，导致平台面临注意义务“过重”和“过轻”双重困境，与其实际能力和诱发侵权的风险不相匹配。鉴于这一局限性在算法时代更为凸显，有必要重新审视版权法上的注意义务，实现从针对“内容”的注意义务向针对“技术”本身的注意义务的转变，建构更具适应性和前瞻性的规则体系。

一、类型化视角下的网络平台版权注意义务

在版权法中，网络平台通常被定性为网络存储空间服务提供者，适用《信息网络传播权保护条例》规定的“通知-删除”规则，只要“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，即可落入“避风港”而免责。随着“有合理的理由应当知道”逐步被“应知”标准所替代，“过失”的概念开始进入网络服务提供者间接侵权责任之中，与“故意”一并成为网络服务提供者的过错形态。其中，“故意”指向一种明确的主观知悉，主要通过网络服务提供者的具体行为来揭示；“过失”关注的是网络服务提供者在履行所谓“正常合理人”在相同情况下的注意义务之后，是否应当知道第三方侵权行为的存在。注意义务在概念上有一定弹性，包括法定化和未法定化的注意义务。类型化视角下，网络平台的注意义务包括消极的注意义务和积极的注意义务两大类，并可进一步细化为三种情形。

　　网络平台的消极注意义务常发生于如下场景：平台中出现了较为明显的侵权表征，网络平台理应知悉，却未能及时采取有效措施予以制止。这又有四种典型样态。

　　第一，网络平台未及时处理处于平台显著位置的明显侵权内容。此类行为成立应满足两项条件：一是平台能够合理认识到涉案作品在其存储空间传播，二是平台能够合理认识到网络用户未经权利人的许可提供涉案作品。如果明显构成侵权的作品并未出现在平台内显著位置，平台在正常维护中并不容易发现，则不满足第一项条件。如果作品侵权属性并不明显，存在用户经授权发布的合理可能性，则不满足第二项条件。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）（以下简称《规定》）第12条所列举的“将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置”“对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜”，是此类行为的典型体现。

　　第二，网络平台未针对同一用户的重复侵权行为采取合理措施。与之对应的是《规定》第9条第6项，典型案例包括梨视频诉今日头条案、微播世界诉腾讯案等。需要指出的是，法院作出此类判决并不意味着平台须承担普遍性的事前审查义务。此类案件的特殊之处在于，用户先前行为揭示出其未来继续从事侵权行为的较高可能性，因此相应的注意义务只针对特定的用户账号，并不会不合理地提升平台运营成本。

　　第三，网络平台对异常流量等情况缺乏有效管控。2015年10月14日，国家版权局发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，提出“网盘服务商应当加强用户管理，要求用户对其账号异常登录、流量异常变化等可能涉嫌侵权的情况及时作出合理解释”，引入网络平台事中注意义务。司法实践中，比较典型的有“十九楼案”“凡科科技案”“百度文库案”等。同样，事中监管义务的引入并不意味着平台须承担普遍性的事前审查义务，其触发条件为出现异常流量等明显侵权表征。

　　第四，网络平台未能及时、有效回应版权人提交的有效通知。在丛某某诉天涯社区案中，被告在收到法院送达的起诉材料之后并未及时删除涉案作品，被认定为未履行注意义务。该案送达材料中原告（版权人）关于平台上存在侵权信息的说明，即为有效通知的一种特殊情形。鉴于合格的通知使得侵权内容更易为平台所知，平台不能继续采取视而不见的“鸵鸟政策”，否则应与用户就侵权内容的传播承担连带责任。

　　危险是注意义务产生的根源，危险的制造者或者管控者应当承担损害防止义务，采取措施预防和控制可能给他人和社会带来的风险。依循此理，平台承担消极注意义务的第二种情形即与其运营方式所致较大侵权风险相关。违反这种注意义务的样态如下。

　　第一，网络平台未充分履行信息披露义务，从而导致侵权内容无法及时删除。未充分履行信息披露义务，有两种典型表现。一是网络平台未提供便捷的侵权投诉渠道。司法实践中，有法院将其界定为事前提示和预防侵权发生义务。二是未向权利人披露用于联系潜在侵权用户的信息。根据《信息网络传播权保护条例》（2013年修订）第16条、第17条关于“反通知”的规定，网络服务提供者应当及时将服务对象的书面说明转送权利人，而该书面说明中必须包含服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址等信息。上述要求的理据在于畅通信息获取渠道，既是“通知-删除”规则经济效率的体现，也有利于版权人、网络平台与平台用户实现合作共治，及时删除侵权内容，共建良好平台版权生态。此外，设置侵权投诉渠道、获取关于潜在侵权用户联系方式的信息通常不会显著提高平台运营成本，不这样做反而体现出网络平台对侵权内容传播的放任态度，也会导致用户因平台懈怠而恣意侵权，从而显著提升平台侵权风险。

　　第二，网络平台的属性潜藏较大侵权风险，且未能及时阻却侵权内容的传播。在涉P2P服务侵权案件中，法院较早讨论此种注意义务。典型的如慈文诉数联案，法院以数联公司应当知道涉案软件的效用、其宣传用语以及网络用户对作品类型和时间的需求的结合很容易引发大量未经许可传播他人作品的行为发生为由，认为其应当对网络用户传输的内容履行事先注意义务。类似地，网络平台设置与“原创栏目”并列的“影视频道”、在“影音视听”版块下设“4K专区”“3D专区”等细分专区、提供影视API接口服务等，较易被认定为具有引发侵权的较大可能性，进而须承担更高的注意义务。

　　网络服务提供者承担注意义务的法理依据主要有两点：一是危险控制力理论，二是损害原因力理论。消极的注意义务或源于侵权信息的明显程度，或源于平台应当具备的信息管理能力，其行为表征为网络平台应知侵权内容而未及时删除或者未能阻止同一侵权内容未来的上传，行为属性为“应当控制危险而未能控制”。积极的注意义务关注的则是平台行为与作品能否传播及传播范围之间的因果关系，其行为表征为网络平台通过自身行为提升了用户获取侵权内容的概率，行为属性为“积极促进侵权内容的传播”。根据现行法规定及司法实践，平台承担积极的注意义务主要有两种情形：一是平台对用户上传的作品进行内容筛选并决定是否发布，二是平台对特定内容实施了主动的编辑、整理、推荐等行为。

　　若平台对用户上传的作品进行内容筛选并决定是否发布，则其转变为网络内容提供者，须承担审查义务。审查义务是一种严格的注意义务。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第20条，出版者应当履行对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容的注意义务，此即审查义务。这一义务的设定与出版审查制度密切相关，鉴于出版者须对作品进行筛选并承担传播“守门人”角色，作者投稿行为与作品传播之间的因果关系相对弱化，筛选行为成为作品得以传播的必要条件。从因果关系出发，理应提升出版者的注意义务。以此类推，如网络平台直接决定用户上传的作品能否发布，则可认为其承担了类似于出版者的角色，应基于因果关系承担审查义务。

　　若平台对特定内容实施了主动的编辑、整理和推荐行为，则因改变侵权内容被用户获取的概率而须承担相应的注意义务。《规定》有两处具体内容涉及“编辑、整理、推荐”，其一是在第9条“应知”的认定中将“是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐”作为考量因素，其二是在第12条中指出“对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜”等事实可用于证明平台应知侵权。这两条规定的法理基础并不完全一致。对前者而言，其可归责性源于“编辑、整理、推荐”行为提升了侵权内容的传播概率；对后者而言，其可归责性还源于侵权信息的明显程度。这种区分实则隐含了“编辑、整理、推荐”这一因素的独立存在价值。司法实践中，有法院形象地将该因素归纳为“平台干预”，并以之作为平台承担注意义务的依据；亦有法院以“筛选、整理影片来源以供用户观看的行为客观上扩大了涉案影片的侵权传播范围”为由，认定被告具有主观过错。上述案例的逻辑基础正是损害原因力理论。

　　除内涵不同之外，网络平台三种注意义务还存在如下差异。第一，性质不同。消极注意义务的特点在于“应当控制危险而未能控制”，可归责性在于“不作为”；积极注意义务的特点在于“积极促进侵权内容的传播”，可归责性在于“作为”。第二，关于平台对侵权的知悉程度的要求不同。基于侵权信息明显程度的注意义务指向平台中已有明显侵权迹象的情形，平台对侵权内容的知悉程度较为具体；基于平台运营方式所致较大侵权风险的注意义务着眼于平台对侵权的放任态度，对应的主观状态为概括知悉，只要对侵权的一般结果能够预见即可，至于是否知悉特定的侵权行为则在所不问；基于损害原因力的注意义务不以平台知悉侵权行为为前提，只要平台知悉用户上传侵权内容的可能性是现实存在的，触发此类注意义务的最低条件即满足。第三，判断的难易程度不同。侵权信息明显程度、平台主动干预行为较易确定；平台运营方式所致较大侵权风险含义不甚明确，更易产生分歧。第四，注意义务高低程度不同。基于侵权信息明显程度的消极注意义务并不要求网络平台采取过高的版权保护标准；另两种注意义务则不完全以平台对具体侵权行为的知悉为条件，平台须达到的注意程度更高。虽有上述差异，一旦触发注意义务的具体情形发生，法院通常即因侵权内容之传播而认定平台未尽注意义务，侵权责任遂成立。易言之，我国目前平台侵权责任认定均有明显的结果导向属性。三种注意义务的比较详见表1。

二、算法推荐如何改变平台注意义务

注意义务的判断标准随着平台经营模式、信息管理能力、技术水平的发展而处于变动之中，算法推荐技术的运用自然也会对平台注意义务产生影响。不过，其对消极注意义务和积极注意义务的影响机制和影响程度并不完全一致。

　　在上述三种注意义务之中，算法推荐与消极注意义务并无直接关联。

　　一方面，算法推荐不直接改变侵权信息明显程度。侵权信息明显程度指向两个维度，一是信息侵权属性的显著性，二是侵权信息是否出现在平台容易发现的显著位置，而其具体判断可围绕作品类型及知名度、平台用户、流量、是否存在有效的侵权通知等具体要素展开。从技术原理来看，算法对推荐内容分析的目的在于寻求不同推荐内容的关联性以及对用户需求的匹配度，推送结果主要基于内容相似度、用户相似度等事实判断而展开，通常并不直接涉及对推送内容侵权属性的价值评判。即便算法技术的运用使平台更容易定位、追踪和控制侵权信息，但这并未导致相关信息的侵权属性凸显。若推荐的内容是对版权作品的转换性使用而非直接复制性使用，则存在构成合理使用的空间，信息的侵权显著性进一步弱化。从推送效果来看，算法推荐是对用户已经上传作品的推荐，而相关作品的侵权属性在上传时已经确定，并不因技术的使用而改变。即便相关作品在推送中出现次数过于频繁，使平台中出现异常流量，随之带来的平台注意义务提升也主要是基于流量本身，而非源于对算法推荐技术的使用。至于根据算法推荐结果而客观呈现出的推荐榜单，则通常因用户而异，具有定制化、个性化特点，非平台日常维护所容易观察到的内容，不足以证明被控侵权内容处于平台经营者能够明显感知的位置。

　　另一方面，算法推荐也不显著改变平台运营方式所致侵权风险。其一，算法推荐并不影响平台信息披露机制的有效性，当版权人发现算法推荐的信息存在侵权时，可直接通过平台提供的联系渠道进行投诉，平台有义务在满足相应条件时提供潜在侵权用户的联系方式，这与一般的信息存储空间服务商并无差异。其二，平台算法推荐运作的前提在于用户事先上传了相关作品，推荐行为本身并不改变平台作品库范围。其三，算法推荐的技术原理并非建立在平台对推荐内容及待推荐人群充分了解的基础之上，而更多关注内容与群体的相似性、相关性；虽然平台在技术的运用中扮演着解释和塑造者的角色，算法推荐技术的使用与优化能够反映出平台经营者的价值取向，但这种价值取向在于通过迎合用户喜好、提升内容分发效率而实现利益最大化，至于作品是否侵权则在所不问。鉴于用户关注的是推送内容本身的优劣以及与自身需求的匹配度，而不是内容是否经过合法授权，合理、有效率的算法不应也自然不会选择推送更多侵权内容，进而不会引发平台内侵权风险的显著提升。

　　与消极注意义务相比，算法推荐与积极注意义务的关联更为直接，其根本原因在于平台借助算法营造出了“信息找人”的拟态环境（pseudo-environment），积极干预传播内容。

　　“拟态环境”是传播学上的概念，由美国政论家、新闻记者沃尔特·李普曼（Walter Lippmann）在《舆论》一书中提出。李普曼认为，只要一个社会没有小到可以实现完全自给自足且每个成员对发生过的每件事都了如指掌，这个社会中的人就一定会用“观念”去处理那些他们无法亲睹、亲历的事物，而“观念”形成的环境就是拟态环境。拟态环境是人的天性与环境条件相综合的结果，其中，环境条件并不能够对应到宏大社会的所有事实信息，而是只囊括其中极其不完整的片段图景。至于哪些片段能够进入环境条件之中，既取决于媒体的内容生产，也取决于用户的内容接收。如今，“拟态环境”一词多被用于形容大众媒体对信息进行选择、加工和报道后向人们所提供的信息环境，旨在强调传播活动所塑造的信息环境并非客观复制粘贴式再现，新闻媒介通过加工行为影响着我们头脑中的图像。

　　拟态环境对平台积极的注意义务极具解释力，也揭示了平台使用算法推荐技术后的性质转变。当平台主要扮演纯粹的存储空间服务提供者时，侵权内容的上传、传播与获取均由用户行为引发，平台不过多干预，此时平台上所有信息对用户而言是有平等获取概率的。如果此类平台上出现了侵权信息的传播，该传播行为主要由用户主动获取其他用户上传的侵权内容所触发，平台在侵权中扮演的角色并不显著。一旦平台对内容进行了主动的编辑或者推荐，面向用户的网络空间传播就呈现出了向被编辑、推荐的内容倾斜的趋势。这种趋势由平台所塑造，从而呈现出平台控制作品传播的特点，一种由平台所创建的信息空间拟态环境由此而生。

　　在平台主动推荐与纯粹提供存储空间服务之间，基于算法的推荐更接近于前者。虽然被推荐的信息仍由用户上传，但是否推荐、推荐的顺序、推荐的对象都由平台算法所决定。算法的运用使作品上传与作品传播之间的原因力大幅削弱，被推送信息的用户成为信息的被动接收者，在平台算法营造出的倾向性认知场景之中潜移默化地被影响。正如蓝牛仔诉网易案的审理法官所言，当信息内容基于算法规则被分发至网络平台各个渠道、栏目之时，网络平台对信息内容的推送范围、渠道并非由网络用户决定，且分发展示的结果也不告知用户，网络用户对信息内容的分发并无控制力。此时，如果说有一种主体在控制算法推荐中的传播行为的话，显然非平台莫属。算法作为一只“看不见的手”，深层参与到拟态环境建构的各个环节之中，影响个人信息消费，调节平台上的内容分发，最终反过来引导内容生产走向，故可以合理认为算法推荐平台已经从作品传输的技术中立渠道转变为“网络空间的秩序塑造者”。对于此类平台，我们没有理由以技术中立为由豁免其注意义务，更没有理由因为是机器提供信息而虚无化平台主体的责任。

　　使用算法推荐技术的平台应当如何承担与其积极干预传播行为相匹配的注意义务呢？对此问题，一个合适的思考出发点是参考立法与司法实践中已经肯认的注意义务类型。比较具有代表性的两种观点分别强调内容过滤和内容授权，这两者本质上是一体两面的：前者主张，应当拓宽使用算法推荐的平台对侵权内容“应当知道”的范围，其所采取的必要措施应当能够在一定程度上制止用户上传的侵权内容的传播；后者主张，利用算法推荐技术向用户提供作品的行为使平台成为网络内容提供者，若使用行为未经权利人许可则构成直接侵权行为，平台如欲免责必须事先获得合法授权。上述观点有其合理性，但受制于传统注意义务分析框架对侵权内容本身的强调，存在如下三方面的弊端。

　　第一，割裂了注意义务与制造风险行为的直接关联性。在消极注意义务的场景之中，注意义务通常直接指向制造风险的行为：若侵权信息足够明显，平台理应知悉其存在，须为未能定位、删除侵权内容而承担侵权责任；若平台运营模式显著提升了侵权风险，则有必要充分履行信息披露、对平台中传播内容进行一定程度的监控等降低侵权风险的义务。易言之，风险因何种行为而生，即针对何种行为追究侵权责任。对于使用算法推荐技术的平台而言，侵权风险并不在于平台决定内容是否可以发布。这些内容实际上仍由用户上传，也可通过搜索的方式为其他用户所获取，用户上传行为与传播行为之间的原因力并未完全被阻断，只是因平台的介入而削弱，算法推荐充其量只是扩大了损害的范围。若一味要求平台就所有进入算法推荐范围的内容事先取得合法授权后方能传播，会不适当地扩张平台的注意义务范围。

　　第二，导致注意义务与注意能力不相匹配。在平台对作品进行了主动选择、整理之时，鉴于这一行为导致侵权内容传播概率提升，平台即便无须获得合法授权，也应将更多注意力放在被推荐内容之上，在发现其有较高侵权可能性时积极采取合理措施。此时，基于内容的注意义务并不会遭受太多质疑，毕竟一部作品被归为何种类别、是否在平台显著位置推荐是相对确定的，平台注意义务指向的内容总量是相对有限、可控的，不至于对平台施加过多负担。与之不同的是，算法推荐具有个性化特点，任何内容都可能出现在某个用户的推荐榜单上，如要求平台对所有进入推荐范围的内容承担注意义务，无异于要求其从事事前审查。从这个角度来看，针对个性化推荐与平台主动推荐设置不同注意义务标准的做法具有合理性。

　　第三，严苛的注意义务阻碍平台发展，亦不符合经济效率的要求。版权作品具有无形性和使用上的非竞争性，其社会效应因传播范围而递增。若平台须为用户未经授权的全部传播行为承担侵权责任，则“寒蝉效应”将导致很多作品不能在平台传播，经济效益无法充分实现。相较而言，让平台设置“通知-删除”机制，在收到版权人的合格通知时下架作品，显然是平衡内容传播效率与版权保护的更优方案。“避风港”机制的优越性还在于充分运用了“每个人都是自我利益的最好看护者”这一规律来实现激励。平台使用算法推荐技术并未改变上述激励运作机制，也未改变服务商与权利人在预防著作权侵权方面的成本对比关系，将提供作品信息供比对的义务施加给权利人仍然更有效率。当前，我国正处于数字经济发展的高速期，为防止平台经济监管出现“一管就死，一放就乱”的现象，应当贯彻包容审慎的监管理念，审慎引入强制性过滤义务。

三、注意义务的形态变迁：从内容到技术

（一）推送信息的选择：传统注意义务的移植

（二）算法运作机理：防侵权设计义务

（三）外部规则引入：对监管要求、技术标准与最佳实践的遵循

结 语

版权法是技术之子，技术的发展总是改变版权法中既有的利益格局，并呼唤新的平衡。作为促进传播效率、满足用户需求的一项网络传播新技术，算法推荐技术已被广泛运用，但其引发的版权侵权问题亦不容忽视。为发展算法伦理、促进数字向善，应当对算法推荐服务提供者的注意义务进行明晰。本文的分析表明，注意义务或源于危险控制力，表现为基于侵权信息明显程度的注意义务和基于平台运营方式所致较大侵权风险的注意义务；或源于损害原因力，表现为因平台积极作为导致侵权内容传播概率提升、范围扩大而引发的注意义务。对于算法推荐技术而言，其虽未显著提升平台危险控制力，但基于拟态环境的塑造改变了平台与传播行为之间的损害原因力，故需要相应提升注意义务。算法推荐服务提供者注意义务应从基于内容的注意义务转向基于技术的注意义务。具体内容上，既要参考已有注意义务的规定，也要结合技术发展状况、行业标准、最佳实践而动态调整；既要从传统民法中吸取合理成分，也要考虑版权法的公共政策属性，从行政监管规定中吸纳可供参考的因素，实现算法善治。