《商标法》第57条第2项规定了商标相似侵权的混淆要件，在理论研究和司法实践中对该要件的理解分歧较大，特别是在涉外定牌加工等涉及商品出口的纠纷中，关于涉案行为是否满足混淆要件的问题，长期争论不休。应基于商标权保护的基本理念，采用恰当的解释方法，厘清混淆要件的规范目的和功能：其目的是确保不同经营者使用的商标之间保持足够距离；其功能是划定商标禁用权的范围，并作为衡量纠纷双方商标近似、商品类似程度的标准。在此基础上，应进一步澄清混淆要件与消费者的关系，明确国内消费者是否接触被控侵权商品并不影响混淆要件成立。

混淆标准 体系解释 规范目的 判断主体拟制性

一、问题的提出

根据我国《商标法》第57条第2项，对于“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的情形，认定商标侵权要满足“容易导致混淆”条件（通称为“混淆要件”或者“混淆标准”）。该规定为2013年《商标法》修改时新增的内容。有一些学者评论认为，在商标侵权判断中引入混淆要件是立法的重大进步。虽然这确实是该次修法的一个明显改动，但是称其为重大进步或者突破，容易使人误以为侵权判断规则发生了实质性变化。自2013年以来，关于商标侵权判断中混淆要件的解释，学界和实务界一直存在较大分歧，在产品全部出口的涉外定牌加工商标侵权纠纷中尤其突出。

　　在司法实践中，这种分歧集中体现于最高人民法院作出的不同裁判中。在2014年至2017年间的三个涉外定牌加工商标侵权纠纷案件中，最高人民法院认为，如果商品不在国内销售，商标就没有在国内实际发挥识别作用，因而涉案行为不属于商标使用行为，不会产生混淆，不构成侵权。2019年，最高人民法院在“本田案”再审判决中认为《商标法》第57条第2项规定的“容易导致混淆”是指“如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生”。但是，该判决对混淆要件问题没有进行有说服力的论证，似乎并未起到消除分歧的作用。有学者发文对其裁判理由持明确的批评态度。

　　不少商标法学者认为，在出口商品上贴附的商标不在我国发挥识别作用，不会导致国内消费者混淆，国内商标权人的利益不会遭受实质性侵害，因此这种使用不构成商标使用，不宜适用我国商标法对其加以禁止。持相反观点的学者则认为，混淆可能性并非构成商标侵权的必要条件，“在相同商品上使用相同商标的情况下，所谓的‘推定混淆’是绝对推定”，因而涉外定牌加工中的制造行为、出口行为都“属于商标专用权（独占权）可以控制的行为”；还有学者认为，《商标法》规定擅自制造他人注册商标标识的行为属于侵犯商标专用权的行为，因此定牌加工中制造贴标商品的行为可以被规定为商标使用行为，从而进行商标侵权判断。遗憾的是，持两种对立观点的学者均没有对其见解进行足够系统性的辨析论证。

　　虽然对混淆要件的不同理解是由涉外定牌加工的特殊情况而凸显，但是这种明显的认识分歧实际上只是冰山一角，其背后还隐藏着对混淆要件的规范目的、功能等基础问题的理解分歧，以及对商标使用等商标法基础概念和相关具体规则的不同解释。在侵权判断中，关于混淆要件的理解分歧，不仅影响对涉外定牌加工商标侵权纠纷的处理，还涉及市场监管部门对制造假冒或仿冒注册商标的商品的行为、海关对出口假冒或仿冒注册商标的商品的行为能否进行行政执法的重要实务问题。因此，有必要对混淆要件的实质含义、基本功能进行辨析，厘清其规范意图，并对侵权判断规则作出符合体系性、有说服力的解释，从而消除分歧、凝聚共识，使有关规则的解释适用回归正确的轨道。

　　为了简化分析，本文主要基于商品商标展开讨论，由此得出的结论对于服务商标也有参考意义。

二、混淆要件含义的体系解释

　　在同一法律乃至整个法律体系中，法律概念必须是统一的，其语义和意义是一致的。对商标侵权判断中混淆要件的理解，需要从《商标法》整体的角度进行体系性思考，全面考察《商标法》中明确规定或隐含混淆标准的有关条款，采用体系解释方法对其含义作出融贯性的解释，矫正文义解释的不足。

　　在2013年之前，虽然《商标法》没有明文规定侵权判断中的混淆标准，但是混淆标准在司法实践中一直存在，通说认为《商标法》规定的商标近似是指“混淆性近似”，侵权判断中的商标近似是以存在混淆可能性为标准的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号，以下简称《商标民事司法解释》）第9条第2款、第11条规定，2001年《商标法》第52条第1项规定的侵权行为中的商标近似、商品类似，是指达到易使相关公众产生误认或者混淆的程度；该司法解释第1条对2001年《商标法》第52条第5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为的解释，也规定了“容易使相关公众产生误认”的标准。从上述司法解释可以看出，法律没有明文规定并不等于没有相关要求；法律规定实际上有显性与隐性之分，其中的隐性规定需要通过法律解释以明确其内容。

　　值得特别注意的是，虽然2013年《商标法》第57条第2项明确规定了混淆要件，但是这并不意味着商标侵权判断的标准在修法前后发生了实质变化。有学者指出：“混淆理论自商标法诞生以来一直作为商标侵权判断的基础理论而存在，这是由商标法的宗旨所决定的……在商标实践中，混淆可能性既是商标审查的重要尺度，也是认定侵犯商标权的基本依据。”参加立法工作的专家认为，我国以往的实践中，确定商标是否近似往往以构成混淆为基础，所以2013年《商标法》引入混淆标准后，商标法的实际执行效果不会有太大差异。本文认为，2013年修法在第57条第2项规定了混淆要件，实际上只是侵权判断中的混淆标准从幕后走到了台前，使法律依据更加明确而已。因此，对于混淆要件的解释，应充分考虑商标法理论研究和立法沿革、司法实践等情况，保持理解的连续性和稳定性。

　　在侵权纠纷中，商标近似、商品类似达到何种程度才能认定侵权，与个案情况密切相关，难以规定统一的具体标准，只能用混淆可能性这个弹性较大的抽象概念作为综合衡量商标标志、商品种类接近程度的标准。从2013年修法之前的司法实践及司法解释可以看出，商标侵权混淆标准的实质含义是指纠纷双方当事人的商标近似、商品类似的程度。在商品相同或类似的前提下，甚至可以说混淆标准主要是指侵权纠纷双方商标的近似程度，被告使用的商标与原告商标的近似程度越高，越有可能导致混淆，混淆要件与商标近似是紧密联系在一起的。在2013年修法之后，侵权判断的标准与修法之前在实质上没有什么不同，混淆要件依然只是衡量商标近似、商品类似程度的标准而已。从这个角度来看，《商标法》第57条第2项中规定的“容易导致混淆”条件，并非在商品类似、商标近似的条件之外为侵权判断增加了一个以前没有的独立构成要件，更不是对侵权认定采取更加严格的标准，以提高侵权构成的门槛、降低对商标权的保护水平，而只是在形式上从没有明文规定到有明文规定，实际上该标准一直存在。因此，对混淆要件的理解要看实质，不应被“要件”之名误导而误解其含义。

　　商标权保护既包括提供侵权救济，也包括在商标注册审查程序中规制他人注册相同或者近似商标的行为，二者都涉及混淆标准问题。防止混淆可以说是商标权保护制度的基本理念，正因如此，混淆要件才会成为商标注册审查与侵权判断中共同的标准。在对侵权判断混淆要件的理解有较大分歧的情况下，比较分析商标注册审查中的混淆标准有关规定及其法理，会有一定的启发意义。

　　《商标法》第13条第2款对未注册驰名商标的保护，明确规定了“容易导致混淆”标准；该条第3款对已注册驰名商标的保护，则是规定了“误导公众”标准，按照对已注册驰名商标保护的强度理应高于未注册驰名商标的逻辑，“误导公众”标准当然涵盖“容易导致混淆”。除了第13条的规定之外，《商标法》第30条规定申请注册的商标不得与他人在相同或类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似，第32条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这两条都涉及商标的近似判断问题。虽然它们没有明文规定混淆标准，但是实际上隐含了混淆标准，通说认为商标近似达到“容易导致混淆”的程度才会导致不予注册的结果。2017年1月，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）公布，起草者撰写的释义文章指出，混淆可能性是保护商标区别功能的应有之义，人民法院在司法实践中对商标近似和商品类似这两个概念的解释是包含混淆可能性判断的；2013年《商标法》第30条、第32条虽然没有明确规定混淆可能性标准，但是事实上涉及混淆可能性判断。实际上，在2013年之前，我国商标行政机关在商标审查及争议解决程序中，判断商标近似也都是采用混淆标准的。司法机关也认同此种理解，2010年公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第16条明确规定，在商标授权确权行政案件中认定商标近似要以“是否容易导致混淆”作为判断标准。

　　综上所述，在商标注册审查中，混淆标准一直是判断申请商标能否被核准注册的一个重要标准。在商标注册审查及争议解决程序中，许多申请注册的商标还没有被实际使用，行政机关或司法机关需要判断假如允许在后商标注册，是否可能导致相关公众将它与在先商标混淆。也就是说，即使商标尚未被实际使用，也可以进行混淆可能性判断，也可能满足混淆标准。在这种情形下，混淆可能性判断主要是衡量两个商标标志的近似程度，可以说是对混淆标准的基础含义的理解。这说明混淆可能性的判断完全可能不涉及争议商标的实际使用情况，也不涉及消费者是否接触争议双方商品的问题。商标侵权判断中混淆要件含义的理解，应当与此保持协调一致。

　　混淆要件规定于《商标法》第57条第2项，辨析其含义有必要从该条文全部规定的角度进行解读，以保证该条各项规定之间在逻辑上具有一致性。“内部逻辑的一致性，从来都是法律文件合理性的组成部分。”支撑法律规定之间逻辑一致性的基础是规定背后法理和意旨的共性，所以需要结合商标法理论对混淆要件的规定与该条各项之间的关系进行分析，才能准确地理解其含义。

　　首先，应当考虑《商标法》第57条第1项与第2项规定之间的体系协调问题。该条第1项规定，未经许可在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为属于侵权行为。这种情形在实务中被称为“相同侵权”，法律对其没有规定混淆要件。该条第2项规定的商标近似或商品类似的情形，实务中称之为“相似侵权”，法律只对这种情形规定了混淆要件。由于并不是所有商标侵权判断都要考虑混淆要件，所以应考虑这两种情形之间的衔接与协调。我国2013年修法时采取对相同侵权、相似侵权分别进行规定的模式，是借鉴了大陆法系国家商标法的规定。因此，有学者认为，对第57条第1项未规定混淆要件的理解，应当参考大陆法系国家的解释，即在相同侵权时对注册商标采取绝对保护原则，坚持“推定存在混淆可能”的绝对性，而非使用美国的“混淆”理论来解释。我国学界和实务界的主流观点也认为，在相同侵权的情形中不需要考虑混淆要件。本文认为，我国商标法对相同侵权的情形没有规定混淆要件，并非此时没有或者不需要考虑混淆可能性；恰恰相反，这种情形是商标近似、商品类似的程度达到了极点，即存在混淆可能性已经毫无疑问，因而法律直接推定存在混淆，不规定混淆要件的原因是其混淆可能性不需要当事人证明或法官在裁判时论证说理。

　　从第57条第1项与第2项的关系来看，从商标实质近似到近似程度达到完全相同的极限，它们之间是“流动性过渡”的，并没有一道鸿沟将两者截然分开。相应地，对相似侵权中混淆要件的理解应与相同侵权绝对推定混淆的情形保持体系协调，两者不应完全脱节或者截然不同，区别仅在于在相似侵权时原告须进一步证明其相似程度较高，达到了容易导致混淆的程度。因此，从侵权行为定性的本义上讲，混淆可能性的证明或判断与被控侵权商品是否实际销售、是否出口无关，后者仅影响确定赔偿额这个定量的问题。尤其是对出口商品侵权纠纷是否满足混淆要件的理解，应当充分考虑两种情形之间的协调：如果商标、商品均相同，则不需要考虑混淆要件，应当认定构成侵权；而对商品相同、商标仅有微小差异的相似侵权纠纷，则应满足混淆要件。如果认为只要商品全部出口就不能满足混淆要件，那么就会出现仅仅因为商标有一点差异而导致侵权判断结论完全相反的情况。这不符合相似情况相似处理的法理，显然也是不协调的。

　　第57条第2项的解释除了要保持与该条第1项规定之间的协调之外，还应与该条第4项规定之间保持体系协调。按照该条第4项的规定，“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”（以下简称“伪造或销售商标标识”）的行为是一种独立的侵犯注册商标专用权的行为。对此，存在一种比较有代表性的质疑意见，认为仅仅“伪造或销售商标标识”并不属于商标使用，只是商标侵权的预备行为或者可能构成帮助他人侵权的间接侵权。本文认为，法律规定“伪造或销售商标标识”属于侵权行为，是因为此种行为是《商标法》第48条所列举的将商标用于商品包装或者容器上的典型商标使用行为，其实质是在相同商品上使用他人注册商标的行为，显然侵入了商标权的核心领域，与第57条第1项规定的相同侵权在本质上是一样的，《商标法》将其规定为一种独立的侵权行为是完全正确的。第57条第4项规定的伪造的商标标识尚未与实际商品相结合，还谈不上商品销售或者消费者接触的问题，但是法律依然规定其构成侵权行为，由此可以反推出这种行为完全满足混淆可能性要求。按照举轻以明重的解释规则，使用伪造的注册商标标识生产出完整商品的行为，就更应该被认定为侵权行为；既然制造被控侵权商品的行为本身就可以构成独立的侵权行为，那么该行为可能满足混淆要件当然也不成问题。可见，被控侵权商品是否销售、是否出口的具体情况，不影响混淆要件的成立。这种体系思考可以帮助校验对第57条第2项中混淆要件的理解。

　　以上分析说明，对《商标法》第57条第2项中混淆要件的解释，在体系上，既要与商标注册审查条款相互协调，也要与对第57条内部第1项、第4项的解释相互照应，从而保持逻辑一致性，避免互相矛盾。我国有学者指出，要正确解释一个法律概念或条文，必须以对整个法律体系的理解为前提。德国学者也认为，从某种程度上讲，每个法律概念的解释都包含着对整个法秩序的解释，适用法律的某个条款就意味着在适用整部法律，甚至是在适用整个法秩序。在对侵权判断规则中混淆要件的正确解释中，这些见解可以得到充分印证。

三、混淆要件的规范目的与功能

（一）《商标法》第57条第2项的规范目的

（二）混淆要件的双重功能

（三）混淆要件的两层含义

四、混淆要件与消费者的关系

　　侵权判断规则中的“容易导致混淆”是指导致国内消费者混淆，这一点似乎不应该有争议。但是，对于混淆要件与消费者的关系，如果简单地从表面含义理解，就很容易误以为只有国内消费者直接接触被控侵权商品才有可能满足混淆要件。上文的论述已经说明这种理解并不符合实际情况。

　　要看清这两者之间关系的实质，需要从混淆可能性概念的功能角度来分析。如上文所述，混淆可能性概念及混淆要件的基本功能，是划定商标权保护的范围，并作为商标近似程度的衡量标准。从这个角度来看，混淆要件与实际消费者完全可能没有直接关系，只要在国内实施了《商标法》第57条禁止的行为，无论国内消费者是否接触被控侵权商品，都不影响对混淆可能性的判断，也不影响混淆要件成立。此外，从商标法保护商标权的宗旨来看，侵权判断规则中混淆要件的规范目的是划清同类商品经营者使用的商标之间的界限，其直接目的是保护注册商标专用权，保护消费者免于混淆之虞则是其客观效果，或者说保护消费者只是其间接目的。混淆可能性概念在商标法具体规则中体现为商标注册审查和侵权救济中的判断标准，并不是要让消费者参与具体问题的判断。即使从防止消费者混淆的语义来说，也不应理解为要以消费者有实际接触或混淆事实为判断标准。因此，对侵权判断中混淆要件的理解不应被其与消费者的表面联系所误导。

　　世界各国商标法中使用混淆标准作为商标侵权判断规则的表述，实际上只是借用普通消费者的视角或立场来描述商标之间的接近程度，在一些案件中甚至还可能将消费者实际混淆的证据、消费者调查结果作为侵权判断的参考依据，但都不是要让具体的消费者参与侵权判断。在商标权保护中使用混淆可能性概念，实则与人类语言的局限性有关，或者说到目前为止人们尚未找到能够更恰当、准确地描述商标近似、商品类似程度的词汇，只能用这个看起来与消费者概念有天然联系从而可能有一定误导风险的概念。因此，在理解混淆可能性概念时，应消除其与消费者之间的联系。

　　对于出口商品的商标侵权纠纷问题，学者中一种比较有代表性的观点认为，商标识别作用及混淆可能性判断均以中国境内的消费者为判断主体，由于境内消费者没有接触这些商品的可能性，不会造成国内消费者混淆，所以不构成商标侵权行为。上海市高级人民法院在2009年审理的一个涉外定牌加工商标侵权案件判决中认为，该案被告使用的商标是委托人在国外注册的商标，而且涉案产品全部出口，中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成混淆误认，因此不构成侵权。2010年最高人民法院办公厅就涉外定牌加工商标侵权问题给海关总署的复函中也明确支持此种观点。前述最高人民法院审理的“本田案”再审判决作出后，该案合议庭法官撰写的相关文章认为：“即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能……中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于贴牌商品也存在接触和混淆的可能性。”可以看出，虽然该案判决认定涉案的定牌加工行为构成侵权，但是裁判案件的法官们还是将混淆要件判断主体与实际的国内消费者联系起来。这种认识看似合理，但是根据上文的分析，可以知道按照这种观点进行侵权判断，在许多情况下得出的结论在逻辑上无法成立，也不满足体系协调的要求。因此，有必要对其进行辨析。

　　将混淆要件的判断主体理解为国内消费者或相关公众，似乎得到了一些权威解释的支持。《商标民事司法解释》第10条、第12条规定，认定商标近似、商品类似应该以相关公众的“一般注意力”“一般认识”为标准。参加立法工作的专家撰写的释义著作指出，《商标法》第57条第2项中“容易导致混淆”的认定，通常以“具有一般谨慎程度的消费者，用普通注意力观察时”易于对商品来源产生混淆或者误认作为判断标准。需要特别注意的是，这些解释中所称的具有一般注意力、一般认识水平的相关公众，或者具有一般谨慎程度的消费者，虽然预设的对象指向国内消费者或相关公众（以下统称消费者），但是这种作为混淆判断主体的国内消费者，并非指实际的某个人或某一群人，而是指拟制的人。为了防止审理案件的法官在审理侵权案件时出现明显的个人色彩，规则设计强调不能以他们本人的认知能力或情感偏好为标准进行混淆可能性判断，而是要以拟制的普通消费者的眼光作为判断标准。这种消费者是由审理案件的法官通过换位思考在其头脑中拟制形成的，而且拟制的消费者只是名义上的判断主体，法官才是真正的判断者。从制度设计的本意来理解，由法官拟制的消费者，类似于专利法中创造性判断的拟制主体“本领域普通技术人员”。正因为如此，被控侵权商品是否实际销售或者出口，并不影响审理案件的法官进行混淆要件判断。需要说明的是，混淆判断主体的拟制性，并不排斥消费者实际混淆的证据。

五、混淆要件与商标权地域性

　　注册商标专用权的地域性是指其专用权效力只限于注册国或注册地法律管辖地域范围之内，不具有域外效力。但是，这并不意味着在中国注册的商标在境外不能使用或不能发挥识别作用，只是如果它在商品销售目的地没有注册，在当地就没有专用权而已。因此，商标权有地域性不等于商标的识别作用也有地域性。生活经验也告诉我们，很多国外商标在我国发挥着识别作用，也有不少我国的商标在国外发挥着识别作用，这说明商标识别作用并无地域限制。由此可见，法律概念和法律规定的意义不是隐藏在法律中，而是在具体的生活事实中。有学者从多种解释角度分析后认为，《商标法》第48条中“用于识别商品来源”应解释为不带地域限制的纯目的条款。这种从规范目的进行的解释是完全正确的。本文认为，“用于识别商品来源”是从商标的功能角度而言的，不应理解为要求商标发挥实际识别作用，更不应理解为要在国内发挥实际识别作用。正如德国学者所言，法律概念的意义“以其所碰到的关系来决定”。在很多语境下，“功能”与“作用”两个概念的含义基本相同，甚至不加区分地使用也不会带来误解，但是在商标使用定义的理解方面，则非常有必要区分它们的不同含义。“功能”是指对象自身所具有的能够实现某种目的、满足某种需要的内在属性和固有能力；“作用”是对象对其他人或事物所产生的外在影响或效果。因此，可以这样区分这两个概念：功能是产生某种作用的内在基础，其含义要从发挥某种作用的可能性的角度来理解，一个特定对象的功能决定了它可能发挥的作用；作用则是该对象在外界环境中运行或使用时其功能得以实现的结果，它是功能实现的具体体现。商标的基本功能是识别商品的来源，因此第48条强调商标使用是“用于识别商品来源”的行为，目的是要把与识别商品来源无关的商标标志或符号本身含义的使用排除出去。许多人由于误解了这句话的含义，以为该规定是要求商标在中国境内的消费者中实际发挥识别作用，进而机械地套用商标权地域性理论解释商标使用行为和混淆要件的含义。因此，需要从区分商标识别的功能与识别作用这个基础分析入手，才能纠正普遍存在的误解，防止由于误解商标的识别作用而导致错误解释混淆要件。

　　对商标权地域性的误解不仅会导致否认在出口商品的制造过程中贴附商标的行为构成商标使用，而且会导致完全否认制造、出口贴标商品的行为满足混淆要件的可能性，认为出口商品上的商标不会在我国境内发挥识别作用、不会造成我国消费者混淆，而在境外是否构成侵权行为，则与我国商标法无关。实际上，在我国发生的出口商品商标侵权纠纷中，商标权人关注的问题是要制止被告在中国境内的侵权行为，并不涉及在国外的销售行为是否违反当地法律、是否侵权的问题。

　　在商品生产活动中将商标贴附在自己的商品上，是商标权人使用其注册商标的最重要形式，按照商标专用权的排他性，商标权人有权排除他人实施同样的行为。也就是说，未经许可在国内的商品生产环节使用他人注册商标的行为本身就构成侵权；如果贴附的商标与他人注册商标实质近似，那么该行为本身完全有可能满足混淆要件，从而构成侵权行为，无论侵权商品是否已经实际销售，或者是否出口，都不影响对该行为的定性。再进一步，使用他人在国内注册的商标或者与之实质近似的商标出口商品的行为，也可能构成侵权行为，也就是说同样可以满足混淆要件。我国《海关法》第44条第1款规定，海关依法对与进出境货物有关的知识产权实施保护；该条第2款规定，进出口货物的收发货人或代理人有向海关申报有关知识产权状况、提交合法使用有关知识产权证明的义务。我国《知识产权海关保护条例》第3条也明确规定“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”。因此，在货物进出口环节审查商标使用行为是否合法、对未经许可使用他人商标的侵权行为进行行政执法，保护在我国注册商标的权利人的合法利益，是有明确法律依据的。如果出口贴标商品的行为一概不能满足混淆要件、不能认定侵权的理解能够成立，那就等于说海关对任何出口商品都没有商标执法的余地，这显然与上述海关保护知识产权的规定存在冲突。在货物进出口环节进行知识产权保护执法，不仅是国际通行的规则，而且是我国作为《与贸易有关的知识产权协定》成员所承担的条约义务。可见以商标权地域性为由否定商品出口的混淆可能性，明显违背法律的体系解释要求，不符合混淆要件的本意。如果抛开混淆要件的规范目的和基本功能，机械地运用商标权地域性等抽象理论对该要件的含义进行逻辑推演，可能会“求深而反失之”。

　　《黄帝内经》中讲到经脉理论时说，它是“学之所始，工之所止也，粗之所易，上之所难也”，商标侵权的混淆要件理论和实务问题何尝不是如此。虽然混淆要件理论是研习商标法需要掌握的入门知识，看起来容易理解，但是要真正融会贯通地理解它，在实务中正确解释适用它，却并不容易，需要精研深思才行。

结 语

对商标侵权判断规则中的混淆要件的解读应该秉持体系思维，运用体系解释方法，考察其规范意图和功能。混淆要件的实质是要防止在相同或类似商品上使用的商标近似程度过高，甚至达到基本无区别或者完全相同的程度，以至于商标不能起到区分不同商品来源的作用。侵权纠纷中混淆要件审查判断的核心是争议双方商标近似、商品类似的程度是否超越了法律容忍的限度。混淆可能性实际的判断者是审理案件的法官，混淆要件是否成立，不应受到国内消费者是否能接触到被控侵权商品等具体情节的干扰，即使涉案商品尚未实际销售或者涉案商品全部出口，也无碍于混淆要件成立。