强制性开放存取著作权法规制困境与应对
何炼红:中南大学法学院教授、博士生导师
张锦浩:中南大学法学院博士研究生
内容提要
公共资助科研项目产生的科学作品承载国家利益和社会公共利益,对其实施强制性开放存取具有重要意义,但法律制度保障尚不充分。仅凭著作权法的权利解释或创设,难以全面调整使用者、创作者和出版商间“开放获取—积极存储—消极容忍”的复杂法律关系。应以著作权法与科技法的衔接为进路,完善强制性开放存取法律制度:一方面,在著作权法中新增“二次利用权”条款,赋予创作者以开放存储权利,并增设开放存储法定许可情形,对出版商施加消极容忍义务;另一方面,在科技法中规定公众使用者的开放获取权利,并完善科技报告制度,落实科研产出者的积极存储义务。
关 键 词
强制性开放存取 公共利益 著作权法 科技法 规则协调
近年来,我国强制性开放存取实践成效明显,但主要依赖政策推动,法律制度有待完善。著作权法作为私法调整涉公共利益的法律关系存在局限,而科技法作为公法介入私权法律关系的路径与规则尚不明确,导致存储与获取公共资助科研项目产生的科学作品面临风险或障碍。应对世界银行营商环境评价最新指标挑战,加强开放科学知识产权法治保障,亟须明确强制性开放存取的基本范畴,以著作权法与科技法的衔接为进路,协同保障使用者、创作者与出版商依法行使权利并履行义务,推动强制性开放存取的制度化、法治化发展,实现公众获取使用需求、科研创作传播自由与出版产业生态发展的动态平衡。
一、强制性开放存取的基本范畴界定
基本范畴界定是对强制性开放存取进行规范分析的基础和前提。系统阐释强制性开放存取的概念、特征和意义,有助于深入理解其实践表征之下的理论内核,充分揭示其行为现象背后的法律属性。
(一)强制性开放存取的产生与界定
尽管强制性开放存取在我国已经有实践基础,但仍存在概念不清晰、术语不统一等问题。对此,有必要考察国际社会中开放存取概念的形成与演变,并结合我国实际,对强制性开放存取进行合理界定。
1.开放存取概念的缘起
“开放存取”的概念源于20世纪后半叶国际社会为应对出版商大幅提高订阅价格和过度使用技术措施所采取的“开放获取”(Open Access, OA)行动,此后逐渐发展成为一种全新的学术自由传播机制。其基本含义早在2002年发布的《布达佩斯开放获取倡议》中便有据可循,指允许任何用户在公共互联网免费获取并阅读、下载、复制、分发、打印、搜索或链接到这些文章的全文,爬取它们以建立索引,将它们作为数据传递给软件,或用于任何其他合法目的;除了与进入互联网本身不可分割的因素之外,没有经济、法律或技术的障碍;版权的作用及其所受到的限制,是给予作者对其作品完整性的控制权,以及被适当承认和引用的权利。此后,《贝塞斯达开放获取出版宣言》以及《关于开放获取自然科学与人文科学知识的柏林宣言》等倡导性文件都基本沿用了《布达佩斯开放获取倡议》的内容,并在适用条件方面进行补充、修改和完善。
需要说明的是,本文采用术语“开放存取”,是在总结“开放获取”实践内涵基础上,以期准确、全面地反映开放存取法律关系的审慎选择。“开放获取”内涵片面,仅从结果上强调免费获取的重要性,未全面展示获取过程及利益博弈,且主要为实践现象,没有经过充分的价值判断,易造成研究偏差。开放获取应纳入“开放存取”整体分析,“存”受著作权法调整,“取”宜由科技法规范,故以“开放存取”述。
2.开放存取含义的扩展
近年来,国际社会对开放存取的认识有了新的发展。世界知识产权组织《著作权及相关权利与公共领域的范围研究》认为,促进对公有领域进行更广泛访问、使用、识别与定位的倡议与工具,除了科学出版物的开放获取(open access to scientific publications)之外,还包括开源软件(open source software)与创作共用(creative commons)。《联合国教科文组织开放科学建议书》采用“开放式科学知识”对开放存取进行了更加宽泛的阐释:一是存储的对象全面涵盖科学出版物、研究数据、元数据、开放式教育资源、软件以及源代码和硬件等资源,其来源既可以是公有领域,也包括获得开放许可的受版权保护对象;二是存储的时间要求立即或尽快;三是获取的群体不限所在地、国籍、种族、年龄、性别、收入、职业、学科、语言、宗教、残障情况、族裔、移民身份或任何其他状况;四是获取的行为延及获取后的重复使用、转用、改编、发行、传播等,并实行免费;五是获取的限制应当合理,以开放为原则,对尚未公开和可获取的内容可实行特定用户间的共享,不能直接获取的有必要借助假名化或匿名化工具、协议以及中介获取系统,限制尺度可随时间推移而调整。
3.强制性开放存取的提出与厘定
强制性开放存取在实践效力和实施效果等方面具有诸多优势,广为各国政策或立法所确认。早在2004年,美国国立卫生研究院(National Institutes of Health, 以下简称NIH)便宣布将实施自愿开放存取政策,由于仅有少数作者遵守,故有评论者主张将作品的存储由“请求”(request)转变为“要求”(requirement),但NIH重申该政策不具有强制性。此后,美国议员Joe Lieberman等提出CURES法案,其中提及:所有受资助研究人员必须将其研究成果终稿在被接受发表后向NIH的国立医学图书馆提交,经过同行评审后将展示在“Pub Med Central”上并须在出版后6个月内向公众开放,若未按时提交可能会失去资金支持。最终,在美国众议院拨款委员会的要求下,该自愿政策转变为强制实施,并被正式纳入《2008年综合拨款法案》之中。受其影响,日本政府和相关机构相继出台政策,推动作者主动提交科学作品并扩大开放获取的范围,亦有日本学者专门探讨了开放存取的义务化问题。而在欧盟,除了欧洲研究区下的战略文件、建议、计划、资助政策以及合作协议等软法之外,各国已经或正在通过立法强制实施开放存取。
在我国,强制性开放存取的政策表达有待转化为法学概念和法律术语。一方面,既有研究集中在图书情报学领域,涉及“强制性公共获取”政策的经验启示和“强制性开放获取”政策的内涵解读等,但法学规范分析有待加强。另一方面,政策用语存在混淆,如“作者”“项目负责人”与“主要参与者”,以及“学术期刊”“出版社”与“出版商”等,其法律地位和权利义务存在差异,应予廓清和统一。
立足于著作权法与科技法,强制性开放存取应指一种基于国家利益和社会公共利益,针对由公共资助科研项目产生且符合特定条件(满足一定资助比例、经过禁锢期等)的科学作品(文字及元数据),强制要求创作者(项目负责人或直接受资助者)依法将其存储于公共知识库(在线存储库)中,以供社会公众免费获取和非商业性使用(阅读、下载、复制、传播、打印、搜索和链接全部文本,抓取和建立索引以及将其作为数据传输至软件之中等),并排除出版商干涉的科学自由实现机制。
(二)强制性开放存取的主要特征
1.强制性
为维护国家利益和社会公共利益,国家有权决定是否实施开放存取,相关主体依法应当承担积极或消极义务。《科学技术进步法》第32条规定:“利用财政性资金设立的科学技术计划项目所形成的科技成果⋯⋯项目承担者依法取得的本条第一款规定的知识产权,为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要,国家可以无偿实施,也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。”从法律条文解释的角度出发,对国家而言是“可以”,对其他主体而言则是“应当”。一旦国家决定无偿实施,则包括项目承担者在内的相关主体皆不得与之对抗,创作者被强制存储作品,出版商被强制容忍开放存取,充分体现了科技法中的强制性规范对知识产权私权的限制。
2.法定性
不同于民间组织或学术团体自发倡导的开放存取行动,强制性开放存取承载了国家利益和社会公共利益,限制了私权主体的权利和自由,需要立法的正式确认,而不能仅停留于政策层面。
创作者的存储义务法定。创作者向公众提供作品受遵守科研管理秩序、回报公共资金给付利益等多重因素影响,非仅为自身学术自由或对抗出版商。开放存储既是权利也是义务,不得消极行使或任意放弃,对于创作者存储自由的限制与行为的强制,需要法律明确规定。
出版商的容忍义务法定。对于公共资助科研项目产生的科学作品,出版商基于专有出版合同依法取得著作财产权,而强制性开放存取迫使出版商容忍未经许可获取与存储作品的行为。尽管该类作品同时受科技成果权控制,但其仍是以知识产权为核心的民事权利,非法律明确规定的方式和程序不得随意限制和干预,故出版商容忍义务应当依法确立而不能仅依托于政策。
3.复杂性
适用对象的复杂性。不同于著作权法上作品是作者思想和情感的表达,强制性开放存取的适用对象是公共资助科研项目产出且符合特定条件的科学作品,其既是著作权的客体,也是科技成果权的客体,兼具私权产物与公共产品属性。
行为结构的复杂性。强制性开放存取在使用者、创作者、出版商三方主体之间形成了“获取—存储—容忍”的复杂行为结构。首先,基于公共利益,获取行为具有正当性;其次,为满足获取行为的可行性,存储行为是必要的,即“应当”存储;接着,为了确保存储行为能够顺利实施,其需要相应的正当性基础,即“有权”存储;进而,出版商不得不容忍存储行为对其著作财产权产生的直接影响;最后,存储行为对出版商的直接限制,根本上仍源于获取行为及其所蕴含的公共利益,由此形成了逻辑闭环。
权利义务的复杂性。其一,使用者的权利与著作权限制制度具有本质差异,是在著作权法之外独立限制著作权的特殊权利。其二,创作者的存储行为既是权利也是义务;作为权利,其主要指向出版商而并非不特定公众,不符合著作权的对世性;作为义务,其并非著作权法下的消极义务,在内容上要求积极地提供作品,与消极的著作权限制存在根本差异。其三,出版商的容忍义务分别对应创作者的存储权利与使用者的获取权利,前者属于著作权下的权利义务关系,而后者主要涉及科技法下的权利义务关系。
4.附条件性
禁锢期内不得实施。作品在首次出版后届满一定期限方可存储到公共知识库中,目的是减少开放存取对出版商经济利益的影响。关于期限长短的规定并不统一,我国目前是12个月,实践中,亦有国家区分了上传期限与公开期限,或尝试取消禁锢期的限制以实施出版时立即开放存取。实践中,禁锢期的设置应结合具体情况进行合理安排和灵活调整,稳步推进强制性开放存取工作,科学控制开放的时间与尺度,有序促进出版产业健康发展和优化升级。
实施方式为自存档。强制性开放存取适用于绿色OA模式,之所以不适用于金色OA和混合OA模式,是因为在这两种情形下,出版商自身即为开放存取期刊或在传统付费订阅业务基础上同时提供开放存取服务,开放存取在作品出版之时便已实现。创作者此时只需向期刊投稿,无须自行将作品存储到公共知识库中,故对其不必再行强制。并且,考虑到创作者需要向出版商支付高额费用,也应当尊重其意愿,不宜强制。
满足一定资助比例。公共资助比例的高低程度理应直接影响强制性开放存取的正当性基础,并与作品存储的范围、比例以及作品使用的方式、程度紧密相关。对未达到一定比例的作品,可以视实际情况予以宽免,以确保公平、合理。然而,目前各国对资助比例的规定和要求并不一致,其与开放存取程度之间的关系问题有待进一步探讨和明确。
(三)强制性开放存取的重要意义
公共资助科研项目产生的科学作品基于国家利益和社会公共利益依法实施强制性开放存取,是平衡数字产业发展与公众知识获取的现实所需,更是优化配置自主科研创新资源、实现高水平科技自立自强的战略支撑,不仅能够提高研究的效率、透明度和完整性,保护个体在科学研究活动中的创作和传播自由,还有助于国家财政资助发挥更大效益、激励社会开放创新,进而实现国家利益、社会利益与个体利益的有机统一。
1.加强维护国家科技主权和科研数据安全
强制性开放存取是释放自主创新活力、提高科技竞争力的战略手段,能够有效促进资源共享和持续利用,推动构建自主科技创新体系。对于国家财政资金支持研发的关键核心技术、重大战略科技项目实施过程中产出的论文和数据,必须在国家安全范围内依法实施强制性开放存取,发挥国家干预和调节的功效,维护科技创新秩序,避免民间自发性运动的主权和安全风险。
2.助力构建开放科学范式和开放创新生态
随着数智技术的迅速迭代与广泛应用,卫生健康、环境能源等领域的公共治理挑战日益严峻。作为以制度型开放构建全球科技治理体系的关键一环,强制性开放存取有助于我国在科技创新法律框架、行业技术标准等方面更好地与国际标准接轨,扩大国际科技交流、传播与合作,推动国际化科研环境建设和开放科学事业发展,形成具有全球竞争力的开放创新生态。
3.充分发挥公共资金促进科技创新的功效
科技创新具有溢出效应,具有公共物品属性的基础研究创新必须由国家政府或公益性机构承担投资重任,并由全体纳税人分摊风险、享受惠益。相较于自愿性开放存取,强制性开放存取具有显著的经济效益和社会效益,其收益或是成本之数倍,既有助于在国家层面促进和保障科研成果的有效传播、长期积累和持续利用,也有利于公民通过纳税获得社会福利回报,巩固和优化公共资金支持与科技创新之间的正反馈机制,推动科技向善与自立自强。
4.动态平衡使用、创作与出版主体的关系
在传统学术生态体系中,数据出版商、出版期刊、创作者、使用者的议价能力总体上逐级降低。尽管《著作权法》规定国家依法监督管理作品的出版、传播,著作权人行使权利不得损害公共利益,但在实践中并未充分保障创作者与使用者的权益,反而助长商业性垄断并导致利益失衡。强制性开放存取以国家强制力保障科学知识产品供给社会公共福利,公平协调使用者、创作者与出版商之间的关系,提高知识生产传播、科技创新应用与资源配置利用的效率,推动实现公众获取使用需求、科研创作传播自由与出版产业生态发展的动态平衡。
二、强制性开放存取著作权法规制的困境及其成因
强制性开放存取在适用对象、行为结构与权利义务方面具有复杂性,私法规范的著作权法难以全面应对,还需从公法规范视域对公共利益的系统性维护进行考量。
(一)强制性开放存取超出了著作权法的调整范围
不同于著作权人对作品的专有和排他性控制,强制性开放存取涉及使用者、创作者与出版商三方的权利义务交织与利益平衡,以及“获取-存储-容忍”复杂行为架构下对科学作品这一特殊客体的开放式利用,在一定程度上超出了著作权法的调整范围。
1.与著作权立法目的不同
著作权立法目的是激励创作,优先保护个体私有利益和知识产品原始积累。部分国家通过著作权法律制度保护创作者的开放存储行为,虽然在客观上促进了开放获取,但其主要目的是防止私人出版商垄断侵害创作者的学术分享自由。而在我国,实施强制性开放存取的首要目的是维护公共利益,即促进公众对科学知识与科研成果的获取和利用,其次才是保护个体的创作自由和学术自由,这与著作权立法目的存在差异。
2.与著作权法律关系有别
法律关系客体的差异。强制性开放存取法律关系的客体是以作品为呈现形式的公共资助科研项目成果,即在科学技术社会活动领域以符合科学态度要求的方式来探讨问题的科学作品。不同于文化教育社会活动领域的文学艺术作品,科学作品主要反映自然、社会、思维等客观科学规律,二者的差异不仅体现在作品呈现方式、对客观世界反映范围、作用对象等方面,还表现为科学作品与科技成果权、专利权具有紧密联系。
法律关系主体的不同。著作权法律关系以著作权人(创作者、传播者)对作品的控制为核心,而强制性开放存取则涉及使用者、创作者、出版商三方主体的法律关系:使用者基于公共利益享有获取权利,创作者对其承担存储义务;创作者享有存储权利,出版商对其负有容忍义务;出版商虽享有著作财产权,但系私权,不得对抗使用者。此外,著作人身权普遍属于所有作者,其权利主体并无身份限制,而存储权只限于受公共资助的科研产出型创作者。
法律关系内容的区别。其一,权利义务地位不同。著作权法以权利为核心、义务为例外,而强制性开放存取强调公共利益和依法强制,义务规则具有独立乃至主导地位。其二,权利义务构成不同。著作权强调对作品的排他性控制,而强制性开放存取以作品的利用为中心,同时涉及获取权利、存储义务、存储权利与容忍义务。其三,权利义务指向不同。著作权是对世权,排斥不特定公众未经许可实施受控行为。强制性开放存取则相反,公众从被著作权排除的对象转变为权利人,出版商则从权利主体转变为义务主体。使用者的获取权利指向创作者的存储义务,而创作者的存储权利则指向出版商的容忍义务。
3.与著作权行使方式有异
使用者获取行为与著作权行使的差异。公众使用者既非科学作品的创作者,也非作品经济利益的所有者,其免费获取和使用作品并非行使著作权,而是对出版商著作财产权的限制。但相较于著作权法上的权利限制,开放获取的范围更广、程度更深、效力更强,是以原则而非例外的形式存在的,超出了合理使用或法定许可所预设的限制边界。
创作者存储行为与行使著作权的差异。根据现行法律规定和实践做法,创作者在作品出版时已经向出版商全部或部分转让了著作财产权,或实施了专有许可,其中至少包括信息网络传播权等关键性权利。由此,创作者在作品出版后的存储行为已然没有著作权依据,难以认定为是行使著作权的表现。
出版商容忍行为与行使著作权的差异。行使著作权的本质,对内是专有,对外则是排他,在出版商取得著作财产权后,包括创作者在内的其他人都应当容忍其实施专有控制和排他。然而,强制性开放存取打破了这一关系,容忍的主体从使用者转移到了出版商,从公众转移到了著作权人;容忍的对象则从著作权转移到了使用权和存储权;容忍的理由也发生了变化,不再是知识财产和私有权利不受侵犯,而是公共科学利益和学术传播自由对著作财产权的双重限制。
(二)强制性开放存取面临著作权适用解释困境
现行著作权法的权利规则难以支撑强制性开放存取。使用者的获取行为和出版商的容忍行为与行使著作权具有根本差异,自不再论。针对创作者的存储行为,发表权与信息网络传播权也难以有效解释和适用。
1.发表权的解释适用困境
发表权是作者首次公开作品的权利,其难以解释公开出版后的开放存储行为。按照通常理解,发表权的行使具有一次性,即作品一旦公开发表便无法再次行使该权利;同时,这种状态也具有终局性,即公开的事实不可回溯。除了预印本之外,开放存取的作品一般都是已经出版的作品,其在出版之时已经完成了向公众公开。相应地,创作者的发表权在出版之时也已经行使完毕。因此,对于在作品公开之后再向公众提供作品的开放存储行为,难以再将其解释为构成首次公开,进而也就丧失了适用发表权的基础。
2.信息网络传播权的解释适用困境
信息网络传播权具有财产性,难以包含人身利益。开放存储蕴含人身利益,赋予创作者向公众提供作品不受干涉的权利,蕴含创作者的精神表达和科学自由。在现行著作权法体系下,著作权人身权与财产权泾渭分明,难以在信息网络传播权上施加人身性的权利内容。
信息网络传播权具有流转性,难以实现开放存取。创作者与出版商的地位存在差距,签订著作财产权转让或专有许可协议成为发表作品的普遍前置条件。信息网络传播权的流转导致创作者无权实施开放存储,而出版商基于商业利益亦不会主动实施,反而会禁止免费获取和使用。
信息网络传播权具有收益性,难以解释免费提供。对受公共资助的科研项目产出的科学作品实施强制性开放存取,是公众财富再分配的重要环节。因此,创作者向公众提供作品不得直接收取费用和作其他商业用途,无法凭借信息网络环境权获取财产收益,导致信息网络传播权的功能和目的发生偏移乃至转变,进而面临逻辑正当性和实施可行性的困境。
(三)强制性开放存取存在著作权限制认定困境
由于缺乏特定的权利作为支撑,使用者与创作者未经许可的获取与存储行为可能会侵害出版商的著作财产权。然而,在尝试适用现行著作权法中的合理使用与法定许可制度时,却面临诸多障碍。
1.合理使用制度的认定困境
首先,难以符合合理使用的判断要素。从使用的数量和程度上看,强制性开放存取且无作品数量限制,并可及于作品的全部,包括阅读、下载、复制、传播、打印、研究和链接全部文本、索引以至于作为数据存储于软件,几乎不会改变作品本身的内容。从使用对作品潜在市场或价值的影响来看,免费开放存取使用会造成出版商的营收绩效下滑、期刊用户黏性下降、竞争机会成本提高等不利影响。
其次,难以构成现有的合理使用情形。其一,无法构成个人使用。个人使用是独立个体在小范围内的封闭性使用,不能广泛公开并满足大量公众在公共网络环境下的获取使用,且通常局限在复制、演绎行为,而并不适用于发行、传播、链接等行为。其二,无法构成合理引用。除特定情形下的简短作品可以整体引用外,合理引用具有作品内容比例的限制,而开放存取主要是对篇幅较长的科学文献进行整体性获取和使用,且在使用目的上也并不局限于介绍、评论或者说明问题。其三,无法构成课堂教学或科学研究的合理使用。开放存取并无少量复制的限制,且不限于教学和科研人员使用。
最后,难以新增相应的合理使用情形。其一,使用主体的地位存在差异。在著作权法中,使用者并非权利主体,而是著作权排斥的对象。而在强制性开放存取法律关系中,使用者享有独立权利并占据主导地位,反而是作为著作财产权人的出版商受到限制。其二,释明义务的归属存在差异。合理使用对使用者施加释明义务,要求保护创作者的署名权;而开放存取则要求创作者存储作品应注明出版商。其三,使用行为的性质存在差异。合理使用具有违法阻却功能,在侵权与抗辩的推演过程中经历了形式的负面评价,是特殊的著作权限制与例外,其合法性范围相对有限;而开放存取应是原则上的正当使用,有独立的法律地位和明确的权利义务依据。其四,法定情形的设置存在难度。开放获取与开放存储系两种行为,难以融入同一合理使用情形,而新增两项又显冗余,故立法可操作性较弱。
2.法定许可制度的认定困境
主体认定的困境。法定许可主体主要包括义务教育教科书编写出版商、报刊转载者、录音制品制作者、广播电台、电视台,制作或提供课件的远程教育机构,以及扶助贫困的网络服务提供者。从主体身份和功能上看,法定许可主要面向传播者亦或称之为传播型使用者,既保护和激励其含有市场因素的传播行为,同时也推动实现作品的经济价值和社会价值。然而,开放获取作品的公众作为终端型使用者,其所实施的传播和利用行为具有公共性和惠益性,处于公共领域而非市场环境,不应也无需经济激励。从主体资质和类型上看,实践中以特定的几类法人或组织为主,自然人法定许可并不常见,实施开放存储的创作者尚不在此列。
行为认定的困境。我国法定许可制度在网络环境中的适用规则与标准并不健全,难以规制创作者将作品存储到公共知识库中这一行为。一方面,《著作权法》中的法定许可情形主要是以有形载体为媒介的传播形式,包括纸本教科书、报纸杂志、实体唱片磁带等,而广播行为虽然是借助无形载体,但电信号传播与信息网络传播存在根本区别。另一方面,《信息网络传播权保护条例》中的法定许可情形在目的、内容和功能上具有特殊性。其一,“远程教育课件制作行为”仅限于已经发表作品的片段或者短小的文字、音乐作品或者单幅的美术、摄影作品,而开放存取可以对大量的科学作品进行全篇使用。其二,“向农村公众提供扶贫作品行为”的准法定许可主要是对农村贫困群体的扶助,而强制性开放存取虽然在禁止直接或者间接获得经济利益方面与之具有一致性,但重点是保障广大公众的科学自由和精神文化需求。此外,该项法定许可赋予作者公告期内的异议排除权,不符合强制性开放存取对创作者的义务要求。
费用收取的困境。出于节约许可成本和提高传播效率的考虑,法定许可给予部分身份特殊的使用者以免除著作权人许可的特权,但并不能掩盖其使用行为的市场性或收益性,因此为保护著作权人的获酬权,使用者有必要也有条件向其支付费用。与之不同,强制性开放存取虽然同样促进作品传播,但分离了作品的市场经济价值与科学文化价值,公众使用者不得也不会通过作品获取经济利益。同时,其作为国家纳税和社会性费用的缴纳主体,理应免费使用由国家财政拨款与公共资金募集所设立的知识基础设施。因此,法定许可制度不但难以为公众使用者向出版商支付费用提供法律依据,反而会导致二次付费的问题。
三、强制性开放存取著作权法规制的探索及其局限
在现行著作权法的权利体系之下,不论是拓展发表权和信息网络传播权的解释空间,还是新设一项著作权人身权或财产权,皆仅能为强制性开放存取提供有限的规制余地。
(一)网络环境平行发表的解释与缺陷
通过完善发表权的解释可以规制开放存储行为,但需要满足三个条件:一是开放存储可以被解释为公开发表行为;二是证明发表权在作品首次实体出版后依然能在网络中平行行使;三是行使是发表权不受权利用尽原则的限制。
1.向公众提供作品构成“公之于众”
开放存储行为的核心是“向公众提供作品”,而发表权的概念是“决定作品是否公之于众的权利”,即“向公众公开作品”的权利。根据当然解释,“公之于众”理应包含“向公众提供作品”:一是价值上的包容,发表权的价值基础是广义上的创作、表达和公开的自由,开放存储则具体为保护科研创作者表达学术观点、传播科学思想的自由,进而实现公众获取、使用、共享科学资源的自由;二是功能上的包容,发表权作为著作人身权之一,主要功能是保护创作者的精神人格和身份利益,不涉及作品的经济问题,而这正与开放存储相契合,其不仅可以赋予开放存储行为合法性,还可以避免财产权规制路径所面临的存储决定权转移的风险。
2.线上与线下的首次公开相平行
发表权以首次公开为权利行使的节点,但一般并不区分首次公开的场景。将“首次”扩张解释为包括线下首次公开与线上首次公开,并将“公开”扩张解释为包括为线下与线上平行公开,那么创作者尽管在首次实体出版时行使了发表权,此后依然可以依据发表权进行网络环境下的开放存储。其合理性在于:工业时代的版权法根植于以印刷的字符为媒介、以纸本为载体的实物传播方式,无法预料数字网络对作品“公开”范围的扩张和传播形式的转变。从传播路径上,实体出版物的影响力和传播范围是有限的,不及网络传播的速度和广度,反之网络公开也缺乏实体传播所具备的稳定性和指向性优势。从竞争关系上看,实体出版与网络出版逐渐分化为两个相对独立的竞争市场,亦各有其特定的商业模式。平等保护发表权在网络环境下的行使,不仅便于维持出版市场秩序,还有助于创作者彰显和锚定其在网络中的真实身份,降低其姓名权和著作权被侵犯的风险。
3.发表权行使完毕并非权利用尽
在著作权法下,权利行使完毕与权利用尽存在区别。基于作品实体出版的事实,发表权虽然在线下行使完毕,但并不会产生权利用尽的效果,不会影响作品在网络环境的首次公开,故创作者开放存储可被视为平行行使发表权。理由是:其一,权利用尽系人为主观设置,而权利行使完毕为客观事实。作品由于公开产生了被公众知悉的可能性,发表权进而失去权利作用的基础,此系发表权行使完毕而非权利用尽。其二,权利用尽主要用于发行权,目的是避免过度垄断而阻碍作品的市场流通,确保“交易活动不能被不惜代价地设置障碍”以及“权利人不能向私人消费者多次收取报酬”。与发行权相反,发表权行使不会产生过度垄断,强制性开放存取也不会阻碍交易或导致多次付费。其三,发行权权利用尽适用于作品有形载体即原件或者复制件的流转,而对于无形的作品再现形式只能有限用尽,且发行作品附着物也不会导致公开再现权用尽。
然而,完善发表权解释路径的尝试亦存在局限:其一,适用对象受限。已经通过网络发表的作品,对其开放存储无法解释为网络平行发表。其二,效力范围不同。发表权对抗不特定公众,而开放存储行为主要对抗出版商,公众此时并非是阻碍,反而是推动乃至决定开放存储的诱因。其三,功能定位有别。发表权保护创作者是否公开作品的自由,而强制性开放存取侧重于维护公共利益,创作者实施开放存储行为既是权利也是义务,唯有积极行使而不可消极放弃。
(二)部分保留传播权能的可能与困囿
对已经通过网络发表的作品进行开放存储,虽无法再解释为网络环境下的平行发表,但或可解释为信息网络传播权中“传播”权能的展现。
1.传播要件之形式契合
开放存储行为系创作者将作品上传到公共知识库中,公众可以在选定的时间和地点获得作品,因此在形式上与信息网络传播权的行为模式和结果样态之要件相一致,故通过信息网络传播权规制开放存储行为具有形式基础。
2.传播行为之独立存在
以传播要件的形式契合为前提,若将传播行为本身与传播所产生的经济利益相离析,则理论上非商业性的开放存储可视为区别于财产性使用的“独立”传播行为,进而不完全被出版商的信息网络传播权所排斥。
3.传播权能之强制保留
进一步地,为确立传播行为的独立地位,可设置传播权能的强制保留条款。明确出版商不得与创作者签订著作财产权全部转让或信息网络传播权专有许可协议,创作者在未商业使用或另行授权出版的前提下,有权将作品上传到公共知识库中并向公众免费提供,违反此禁止性规定的协议无效。
然而,上述规制路径亦存在困境:一是传播权能与收益权能通常交织并行,在信息网络传播权的实际行使过程中,难以完全分离;二是开放存储包含作者人身利益,即便传播权能可以独立于收益权能,亦难以解释财产权如何包含人身利益的问题。
(三)新设一项法定权利的尝试与弊端
不同于一般的作品支配或利用行为具有清晰的人身属性或财产属性,开放存储行为同时涉及人身利益实现和财产利益处分。在现行《著作权法》第10条的列举式框架下,难以直接将创作者的开放存储权利归于人身权保护体系或是财产权保护体系。
1.新设著作财产权容易脱离作者的控制
财产权的可流转性容易导致开放存储决定权通过合同交易脱离作者的掌握,并最终落入出版商的著作财产权控制范围,彼时是否开放存取将取决于出版商的意愿,而其出于自身商业利益考量自然不会轻易免费向公众提供作品。除非强制保留信息网络传播权的部分权能,确保创作者可以实际控制开放存储决定权,否则该制度将形同虚设。
2.新设著作人身权存在对世范围的冲突
开放存储包含创作者自由表达的精神利益和传播科学真理的人格价值,具有鲜明的人身属性,且基于人身权具有不可转让的特性,能够避免财产权流转导致出版商实际控制和决定是否开放存储的困境。然而,现行著作权法规定的四项人身权具有广泛的对世性,而创作者开放存储权利所指向的义务主体是出版商,并不包括获取作品的不特定公众。相反,创作者应当对公众使用者承担存储义务,故在对世范围上存在差异。
四、强制性开放存取法律制度完善的路径及其展开
强制性开放存取法律制度的完善应当加强著作权法与科技法的有机衔接,明确使用者、创作者与出版商的权利义务,推动“存储权利—容忍义务”与“获取权利—存储义务”的规则协调。
(一)在著作权法中规定存储权利与容忍义务,确保开放存储不受阻碍
在著作权法中应调适创作者与出版商的权利义务配置,通过规定“二次利用权”条款并增设开放存储法定许可情形,可以有效防止出版商在取得著作财产权后阻碍创作者实施存储行为,进而保障作品能够合法地存储到公共知识库。
1.规定“二次利用权”,赋予创作者开放存储的权利
著作权法作为权利规则的载体,能够直接明确创作者实施开放存储行为的权利基础,激励创作者主动开放存储作品,保障作品顺利存储并免受出版商的干涉和影响。目前各国主要有两种立法模式。
一是直接明确权利名称。奥地利《著作权及邻接权法》第37a条明确规定“科学贡献(作品)创作者的二次利用权”,原文标题为“Zweitverwertungsrecht von Urhebern wissenschaftlicher Beiträge”。条文大意为“科学作品的作者,若其作品是至少半数由公共资助的科研机构的科研人员所创作,并且已发表在每年至少出版两次的期刊集中,那么即使其已向出版商或编辑者授予了作品使用权,仍有权在首次发表十二个月期满之后,以被接受的手稿版本使该作品公开可获取,只要不用于商业目的。必须注明首次发表的来源。任何对作者不利的偏离此规定的协议均无效”。此外,保加利亚《著作权及邻接权法》第60条“Право на повторно използване”也明确规定了“二次利用权”。
二是间接叙述权利内容。德国《著作权及邻接权法》第38条第4款规定:“对于在科学研究中产生且至少有一半由公共资金资助,并发表在每年至少出版两次的定期作品集上的科学作品,即使作者已授予出版者或编辑者专有使用权,仍有权在首次发表十二个月期满之后,以被接受的手稿版本使该作品公开可获取,只要不用于商业目的。必须注明首次发表的来源。任何对作者不利的偏离性约定均无效。”此外,荷兰等国家也采取了类似的描述性规定,且未为该权利具体命名。
在条文设置上,建议在我国《著作权法》第三章“著作权许可使用和转让合同”之下,以单条形式增设“二次利用权”条款,同时将该章节名称改为“著作权的利用”。
其一,“二次利用权”不宜纳入《著作权法》第10条的列举情形。与其他著作财产权不同,该权利的主体特定为受公共资助的科研创作者,不得转让、许可,防止出版商等营利主体取得该权利后怠于行使或阻碍作品的开放存储;同时,该权利的利用范围和方式受到限制,出于保护出版商利益,创作者不得自行开展营利性活动,只能按照法定的途径和要求实施存储行为。
其二,“二次利用权”条款内容大致可表述为:“公共资助科研项目产生的科学作品在首次发表时或届满一定期限以后,作者可以依法向公众提供,使其免费获取和使用,但不得以营利为目的。违反前款规定,排除作者权利的协议无效。法律、法规另有规定的,从其规定。”其中,关于资助比例、禁锢期以及权利行使的方式等要求,可进一步细化规定。
其三,修改章节名称具有必要性和合理性。一方面,强制性开放存取的利用方式具有特殊性,以公共利益和法律强制为基础,与合同行为的平等性、自愿性相冲突,显著区别于“许可使用和转让”。另一方面,随着质押、融资、证券、保险以及作品数字化利用方式的扩张,许可和转让已经无法满足版权产业需求,修改章名符合著作权利用规则体系化构建的发展趋势。
在名称拟定上,建议采用“二次利用权”,而非“二次发表权”或“二次出版权”,以确保术语的严谨、规范,并契合作者和使用者的立场、意图与行为模式。
从实质内容上看,“二次利用权”揭示了创作者开放存储的本质是对作品的再利用。然而,“二次发表权”无法与发表权共存,不符合设权条件;若认为发表权一次用尽,则无二次行使可能;而若认为发表权未因首次公开而用尽,则“二次发表权”只是对继续行使发表权的解释,并非新设一项权利;二者存在权利性质、名称、内容等方面的交叉和冲突,共存易引发权利体系的混乱。“二次出版权”与开放存储的行为实施模式、行为指向对象、权利主体内容不同;创作者开放存储是信息网络传播行为,而非复制、转移纸质载体的行为,不能构成出版权的行使;创作者是向公众提供作品,而并非向其他出版商授权出版作品,也并非创作者自行通过网络出版发行该作品;专有出版权是出版商基于合同享有的邻接权,权利内容是禁止他人出版行为,而创作者并非出版者这一特殊邻接权人,开放存储也并非行使专有出版权的表现。
从术语概念上看,“二次利用权”更加贴合立法文本的用词和表述。考察前述奥地利著作权法与保加利亚著作权法:在德文“Zweitverwertungsrecht”中,“zweit”指第二、二次,“verwertung”则指开发、开采、利用;在保加利亚语“Право на повторно използване”中,“повторно”指再次、重复地、“използване”亦指利用、使用;同时,这两部法律的英文版分别采用“two-exploitation right of authors of scientific contributions”(奥地利)与“right of second use”(保加利亚)。其中,“exploitation”与“use”亦强调资源的利用和使用。然而,对于“出版”和“发表”这两个概念,另有专门术语规定:“veröffentlichen”或“veröffentlichung”意指发布或出版;“verlagsvertrag”对应“出版契约”;“vervielfältigung und verbreitung”对应“复制和发行”(奥地利《民法典》第1172条);“已出版的作品”和“已发表的作品”,则分别对应德文“veröffentlichte Werke”和“erschienene werke”,以及英文“published works”和“works that appeared”(奥地利《著作权及邻接权法》第8条、第9条)。
2.完善法定许可制度,对出版商施加消极容忍义务
容忍他人合理损害是权利人的一项基本义务,从物权、人格权法律关系中衍生而来。延伸到知识产权法律关系之中,其实质是权利限制的必要性,要求权利人容忍他人以合理的、必要的方式进入权利范围,在独占保护与他人利用之间保持平衡。
在著作权法上,可以设置公共资助科研项目创作者开放存储的法定许可情形,对出版商施加消极容忍义务,并借鉴“扶助贫困的网络服务提供者”法定许可,禁止创作者和公共知识库直接或间接获取经济利益。法定许可兼具法定性、效率性与公益性:一是契合开放存取的强制性;二是无须著作权人事先许可,有利于提升科研成果转化效率;三是能够发挥公共资金效能,利用项目经费解决作品发表和出版的费用问题,出版商的获酬权得到保障,公众基于其所纳税费不必再行付费,创作者亦不必自行付费,且费用计算和收取相对规范合理。
(二)在科技法中明确获取权利与存储义务,衔接著作权法的存储权利
科技法中关于国家无偿实施财政资助项目科技成果知识产权,以及完善科研论文和科技信息交流机制等规定,为初步构建强制性开放存取法律制度框架提供了支撑。以此为基础,应进一步围绕使用者的开放获取权利与创作者的积极存储义务展开具体的规则设计,以弥补著作权私法规制之不足。
1.明确公众使用者的开放获取权利,衔接创作者的开放存储权利
首先,应以科技法下使用者的开放获取权利作为主权利。之所以规定在科技法而非著作权法之下,系开放获取并不强调私有垄断,而是大众的非排他性使用,与著作权在使用主体、目的和方式等方面存在根本差异。之所以为主权利,系开放获取权利具有独立性和主导性,它不依赖创作者和出版商的权利而存在,并处于强制性开放存取法律关系和权利义务配置的核心位置,是创作者存储权利证成与出版商容忍义务承担的重要前提。
其次,应以著作权法下创作者的开放存储权利作为从权利。创作者的开放存储权利在目的上具有依附性,在功能上具有辅助性,从属于使用者的开放获取权利;为确保实现公众免费获取和使用这一根本目的,一方面须赋权,确保存储行为得以合法、顺利实施,避免创作者履行存储义务受到出版商的诘难和阻碍;另一方面须限权,不得任由创作者自主决定是否行使开放存储权利,必须予以强制,确保开放获取权利处于主导地位。
可在《科学技术进步法》第8条中补充规定公众使用者的开放获取权利,依法保障科学技术传播利用的自由,鼓励资源共享,将第1款修改为“国家保障依法开展科学技术研究开发和传播利用的自由,鼓励科学探索、技术创新和资源共享,保护科学技术人员自由探索交流和公民依法获取使用科学技术成果等合法权益”。
2.明确科研产出者的积极存储义务,衔接创作者的开放存储权利
在已有开放存储权利的基础上,依然须设置积极存储义务,理由在于:强制创作者履行积极存储义务,能够有效弥补著作权法私权规制之不足,保障公众使用者的开放获取权利。其一,义务规则具有必要性。公共资助科研项目产生的科学作品承载了公共利益,单方面强化创作者私权将加剧利益失衡,有必要在赋权基础上对创作者再施加一定义务以维持权利义务一致性。其二,义务规则更具强制性。可以有效避免创作者因出版商干涉而怠于行使开放存储权利的情形。其三,义务规则更具可预见性。在法律条文表述上,义务规则的假定条件、行为模式、法律后果相较于权利规则更加具体、清晰、明确,更便于理解和遵守。
开放存储义务的规定应当置于科技法而非著作权法之下,原因在于:著作权法和科技法虽都涉及公共利益和义务规定,但其目的、对象及性质(积极或消极)各异。著作权法本质上为权利法,其义务性规定较少且多为消极义务,包括不损害公共利益、不侵犯他人著作权、禁止剽窃、尊重出版者专有权以及著作权限制等;少数要求的主动行为,如依约交付作品,属合同义务,而非直接对应著作权的义务。创作者作为中性概念,其义务不等于著作权人的义务,在不同法律关系中亦有所变化。对于强制性开放存取,当创作者将著作财产权转让或专有许可给出版商后,理应由出版商承担著作权法上的消极义务。
从各国立法实践来看,采取义务立法以摆脱软法实施不力或私法实施不足之窘境,主要有两种模式。
模式一是单独在科技法中设置积极存储义务。阿根廷较早构建了国家科技创新法律体系,为开放存取提供了较为全面的支撑。在宏观架构上,阿根廷2001年颁布了《科学技术和创新法》,规定“构成国家科学、技术和创新体系的公共机构和机构,必须建立机制,促进和鼓励知识产权或工业产权的获取或科学技术研究成果的公布”。在具体制度上,2013年《开放存取数字存储机构法》颁布,其第1条规定:“组成国家科学、技术及创新体系并接受国家资助的公共机构和单位应开发自有或共享的机构开放式获取数字知识库,用于存储其研究人员、技术人员、教师、博士后奖学金获得者以及硕士和博士研究生利用公共资金全部或部分资助的工作、培训和/或项目所产生的科学技术成果,涵盖研究活动生成的所有文件(包括期刊文章、科技作品、学术论文等)。”此外,秘鲁、西班牙等国家也在科技法中明确规定了此项存储义务。
模式二是在存储权利上补充设置存储义务。2023年底,保加利亚《著作权及邻接权法》引入了开放存储条款,授予科研作者重新发布其作品的权利以对抗出版商。2024年5月,保加利亚《促进研究和创新法》出台,除一般性的开放科学制度之外,还具体规定由公共资助的科学研究而创作的出版物的作者,应当在法律规定的公共知识库中提供该出版物或其数字副本以供公开。上述两部法律的修改和出台,实现了著作权法与科技法的系统衔接,推动了强制性开放存取的权利与义务的规则协调,使保加利亚成为欧盟首个同时实现开放存取权利立法和义务立法的国家。
结合上述两种模式,建议我国在科技法中设置积极存储义务,督促创作者积极存储作品,加强私有财产权保护体系和公共利益强制性规范的完善与衔接,弥补著作权法私权规制方式的局限性,保障作品切实被存储到公共知识库中。具体而言,需要考虑以下几个方面。
一是确定积极存储义务的客体,区分科学作品与普通作品的法律性质。公共资助科研项目产生的科学作品与一般的文学、艺术作品存在较大差异,在现行《著作权法》中的特点不突出、定位不清晰,规范不完善,而与科技成果相比,其实用价值又相对欠缺。对此,既要健全科技法与著作权法对科学作品的协同保护机制,也要协调科技成果权与著作权的重叠保护问题。具体而言,应以知识产权制度私权化发展为基本进路,但必须充分认识到改革过程的长期性和曲折性,时刻注重对国家利益和社会公共利益的维护。面对当前国际竞争形势,强制施加存储义务促进成果产出和持续创新最大化已成为各国立法的重心,科学作品不能仅仅作为私权客体加以规制,而应纳入到科技法的国家宏观调控之下。
二是确定积极存储义务的主体,区分科研产出者与自由作者的法律身份。在科技法中,负有开放存储义务的“创作者”兼具“科研产出者”的特殊身份和职责,其并不等同于著作权法下“作者”这一自由主体,在支配和利用公共资助科研项目产生的科学作品时,应以维护国家利益和社会公共利益为前提。对积极存储义务主体的认定应遵循权利义务一致性原则,并结合科研活动中实际的资金和人员管理关系判断。科研产出者为多人或团队的,应由项目负责人或直接受资助人承担开放存储义务,作品署名人推定为受到直接资助者,但有相反证据的除外。
三是确定积极存储义务的内容,区分应当存储与可以存储的法律后果。不同于作者,科研产出者作为科技法律关系主体,应当依法主动将作品存储到公共知识库中,若怠于行使权利,应视为未积极履行义务。由此产生的法律后果,既包括由于违反项目投标协议须承担违约责任,还包括因扰乱科研管理秩序、损害公共科学利益而须承担相应的行政责任,如责令改正、通报批评、禁止一定期限内承担或参与公共资助项目,以及处罚和处分直接责任人员等等。
落实到法律制度层面,建议完善科技报告制度,进一步明确科研产出者的积极存储义务。《促进科技成果转化法》第11条第2款规定:“利用财政资金设立的科技项目的承担者应当按照规定及时提交相关科技报告,并将科技成果和相关知识产权信息汇交到科技成果信息系统。”《科学技术进步法》第105条第2款规定:“国家建立健全科技报告制度,财政性资金资助的科学技术计划项目的承担者应当按照规定及时提交报告。”然而,直接适用上述条款存在以下问题:其一,“财政资金”与“财政性资金”的范围较窄,不能等同于公共资金,二者在来源、管理和使用等方面存在差异。其二,“科技项目”主要指的是应用研究而非基础研究,偏向于技术,与科学甚至于哲学社会科学存在距离;而“科学技术计划项目”则强调计划性,其类型和范围相对有限,无法广泛涵盖公共资助科研项目。其三,“科技报告”系经过多道加工整理后所形成的标准格式文献,主要是以描述的方式来展现科研活动的过程和结果,以及科学技术问题的现状和发展;“科技成果和相关知识产权信息”则侧重于介绍科技成果相关情况;二者在具体内容与表现形式上均与开放存储的对象,即学术期刊上公开发表的科学论文的完整原文存在差异。其四,“项目承担者”概念较为模糊和宽泛,并未明确受到资助与承担义务之间的直接关系,难以准确对应到具体的积极存储义务人。
针对上述问题,建议在《促进科技成果转化法》第11条中增加一款,明确规定“公共资助科研项目产生的科学作品,项目负责人或直接受资助者应当依法将其存储于公共知识库中。法律、法规另有规定的,从其规定”。理由在于:其一,开放存储与狭义的科技报告制度在项目性质与类型、报告内容及形式等方面存在诸多差异,机械套用并不可取。其二,要确保现行科技法律规则的稳定性与协调性,对于“财政性资金”“科学技术计划项目”“科技报告”等已被多处明文使用的概念,既不宜个别调整以破坏体系性,也不宜全面改动以动摇制度之根本。其三,科技报告制度整体架构的包容性使得积极存储义务的细化落实成为可能,不但有利于加强对科学作品这一特殊科技成果的利用,而且能够在不影响既有功能的前提下,进一步深化该制度在创新资源的汇集、积累、重用、传播、共享以及普惠等方面的功效。
结 语
进入数字时代,科技产业革命与科研范式转型发生历史性交汇,知识产权制度和市场配置创新资源能力的局限日渐凸显,亟须以科技举国体制加强国有科研力量与市场主体之间的协作。作为实现科学受益权的途径,强制性开放存取呼唤著作权法的系统变革以保护和平衡使用者、存储者与出版商的利益,著作权私权规制的局限性日益突出。对此,应协同完善著作权法与科技法:一方面,在著作权法中设置“二次利用权”条款以明确创作者的开放存储权利,并设置开放存储的法定许可情形对出版商施加消极容忍义务;另一方面,在科技法中规定公众使用者的开放获取权利,并通过完善科技报告制度以明确科研产出者的积极存储义务。在此基础上,仍须进一步加强知识产权制度与开放创新的逻辑衔接,推动专有保护与共享利用的矛盾化解、规则协调和融合发展,保障知识资源获取和公共领域建设的可持续发展。
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来源:《知识产权》2024年12期
责任编辑:吉利
编辑:梁艳超
审读:蔡莹
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