在著作权法中，通过对比可以揭示“创作结果”与思想、表达等参照系之间的差异性或同一性，进而判断作品的独创性。在作品使用方式构成的“复制—演绎—转换性使用”链条中，作品独创性的对比逻辑以体系化的方式展开。“复制”情形下的作品独创性对比以“实质性相似”为标准，以“复制”方式使用的思想包括人类的一般性认知、人类共享的可感知符号元素、思想与表达合并所形成的有限表达等，以“复制”方式使用的表达包括公共领域的惯常表达、不受著作权法保护的作品以及受著作权法保护的在先作品等。“演绎”情形下的作品独创性对比体现为演绎作品与原作品之间独创性表达的“一致性”对比和“差异性”对比。在“一致性”对比中，应以“基本表达”标准代替“实质性相似”标准。“转换性使用”情形下的作品独创性对比重在考察原作品独创性表达的转换，典型的转换形态包括“创作启示型”转换、“思想抽离型”转换和“表达重构型”转换。

作品独创性 实质性相似 公共领域 转换性使用

一、问题的提出

二、“复制”情形下的作品独创性对比

在“复制—演绎—转换性使用”链条中，复制是对在先对象的重复和再现，而非改变和创新。在著作权法领域，复制不仅包括原样复制，还包括以实质性相似方式再现在先对象的复制。如果在后对象与在先对象实质性相似，就说明在后对象没有添加新的独创性表达，尽管两者不完全相同，但两者的差异在著作权法上不会被评价为创造性因素，在后对象与在先对象相比不具有著作权法意义上的实质性差异。以复制方式使用的在先对象包括“思想”和“表达”两类。

相对于原样复制的清晰、直观，以实质性相似方式进行的复制更加依赖实质性的对比判断。实质性相似作为判断在先对象与在后对象之间“同一性”的标准，天然蕴含着对比逻辑。实质性相似标准所划定的界限，处于毫无相似之处与完全或近似完全的文字性相似这两个极端之间。实质性相似与作品独创性之间存在内在关联，如果在后对象与在先对象构成实质性相似，就可以判定在后对象可能并非作者独立创作，在后的“作品”可能并非来源于作者本人，同时可以判定在后对象不具备作品独创性所要求的“体现最低限度的创造性”要件。

在知识产权法领域，“实质性相似”标准通常与“接触”标准结合使用。“接触+实质性相似”是认定侵犯知识产权行为的重要规则，该规则的学理基础在于知识产权客体是一种具有非物质性的精神产物，且侵犯知识产权的行为通常表现为剽窃、篡改和仿制等。在著作权法领域，“接触+实质性相似”规则被理论界和实务界普遍接受，该规则在“形成侵权作品型侵权行为”的判定中得到了充分、直接的适用。“接触”标准与作品独创性之间存在着紧密关联。就作品独创性所包含的“作者独立创作”和“体现最低限度的创造性”两个要素而言，“作者独立创作”要素具有基础性地位。“接触”标准主要服务于“作者独立创作”要素的判定。如果被控侵权人没有“接触”受保护的在先作品，即使被控侵权作品与在先作品之间存在实质性相似，也应当认定被控侵权作品来源于作者本人，是在后作者独立创作的结果，在后作者的行为不属于侵权行为。这是因为著作权法对作品的保护从根本上讲是对作者主体性的保护，是对具有不同个性的人的尊重。在此价值目标的指引下，作者独立创作的独创性表达如果与他人在先作品雷同，这种现象可以被著作权法所容忍。在采用“实质性相似”标准的同时，引入“接触”标准，可以为“实质性相似”标准的适用提供科学指引，更为充分地激励和保护作者的独立创作。

在著作权法上，思想是不受保护的要素，可以归入公共领域的范畴。知识产权法中的公共领域具有基本确定的含义。从消极界定的角度考察，著作权法中的公共领域是指不受著作权法保护的、社会公众可以自由利用的部分。著作权法也可以正面规定其不予保护的公共领域的特定情形，例如官方文件、公知常识、原理、规则等。著作权法中的公共领域对任何主体开放。“著作权人无权禁止他人利用其作品中的公共元素，他人则可以自由利用而不受著作权人的控制。”著作权法中的公共领域包括思想公共领域和表达公共领域两类内容。著作权法中的公共领域具有极为重要的价值和功能。“思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等。”“宇宙、地球、物质等概念术语，剩余价值规律、狭义相对论和广义相对论等理论，⋯⋯事件等客观事实”都属于思想范畴。有学者从作品一般构成的角度，较为详细地梳理了著作权法不保护的思想要素：“（1）主题，即作品所描述的社会生活或客观现象所显示的中心思想，如正义与公平，战争与和平等；（2）题材，即表现主题思想的具体社会现象，如军事题材、爱情题材等；（3）体裁，即作品表达的具体类型，如小说、诗歌、绘画等；（4）概念、原理和客观事实。”鉴于“思想与表达相区分”是著作权法的基本原则，思想时常被用于“对比”的语境之下，从独创性表达对比的角度亦可对思想的存在方式进行体系化考察。

采用“对比”逻辑对思想的存在方式进行体系化考察的缘由如下：第一，作品独创性表达与思想之间的差异性主要体现为“相互排斥”，在此意义上，作品独创性表达是思想的“反面”，因此，适宜在思想与表达的对比过程中运用“排除法”考察思想。第二，作品独创性表达具有“源于作者本人”“以可感知的符号进行表达”“具体表达”三个突出特点。由于思想的表现形式和存在方式各异，不易总结出最一般的特征，而作品独创性表达更为具体和确定，更适宜作为比较考察的基点。第三，在确定作品独创性表达这一考察基点之后，某元素距离这一基点越远，则该元素的思想特征越明显，其表达特征也就越薄弱。因此，可以将思想与作品独创性表达的距离作为建构思想存在方式体系的标准。第四，符号既是事物存在的方式，也是认识事物的方式，具有方法论价值。符号具有较为普遍的涵盖力和解释力。“形形色色的表意符号系统陆续进驻这个世界。一个句子，一段乐曲，一幅绘画，一幢建筑物，一副惊愕的表情或者一声不屑的冷笑，这些符号无不表述了某种意义。”“符号可以是相当直接的，如岩石或树木；亦是高度抽象的，如思想感情、数字定理或音乐分句。”包括作品、信息、数据在内的多种事物都可以从符号的角度进行阐释，符号能够较为充分地解构事物，能够较为彻底地透过现象揭示出事物的本质。抽象的符号可以用来表征思想，具体的符号可以用来描述作品。因此，在一定程度上可以运用“符号”的相关原理考察作品独创性表达和思想。按照距离作品独创性表达由远及近的顺序，思想可以体现为以下存在方式。

其一，人类的一般性认知。人类的一般性认知是人认识世界的过程和结果，包括理性认知和感性认知。

理性认知是人在理性思维的指引下形成的。人对规律的认知是理性认知的重要内容，既包括以公理、定理等方式体现的关于自然规律的认知，也包括人对社会发展规律、思维规律、艺术创作规律等的认知。相应地，规律指引下的方法、技巧也属于认知的范畴。例如，在作品创作领域，技艺是指“富于技巧性的表演艺术或手艺”，小说文体就是一种典型的写作方法或者创作技艺。该技艺被运用于内容不同的作品中，进行多样化的表达，法律不应将这种“技艺的重复运用”认定为著作权侵权。小说文体蕴含着人物、情节、环境三要素，包含着心理描写、语言描写、神态描写等刻画人物的方法。创作技艺不仅体现在文学领域，也普遍存在于艺术领域，作者可以选择自己青睐的创作技艺完成艺术作品。识别创作技艺具有双重意义：一方面，创作技艺是人类的共同财富，不能被特定主体垄断，否则不利于文学艺术创作的开展；另一方面，运用创作技艺完成的独创性表达不应被漠视。有法院借由“抖空竹”的创作技艺指出，虽然涉案“抖空竹”相关技艺源自“王氏天桥杂技”，但不能就此简单认定其中的具体动作、技巧均属于公共领域，进而认定其不具有独创性。否则，任何有着历史传承和演进脉络的艺术表现形式都可能因此被排除出著作权法的保护范围。

如果将以人类一般性认知方式存在的思想置于作品独创性的对比逻辑之中进行考察，可以清晰揭示人类一般性认知与独创性表达之间的本质差异。在“德盈商贸案”中，硬核桃公司为了证明森科公司的“B. DUCK”卡通小鸭形象并非后者原创，而是抄袭自公共领域的素材，向法院提交了相关书籍、新闻报道以及百度百科等证据，用以证明森科公司使用的拟人化创作手法不是森科公司独创。该案二审法院认为：创作手法属于思想范畴，无论他人是否在先运用拟人化方式创作鸭子，均不得垄断该创作手法。即便森科公司在此之后采用同样的拟人化手法创作作品，也不构成抄袭。在该案中，森科公司在创作鸭子形象时使用的拟人化创作手法是一种创作技艺。将物比拟为人或者将人比拟为物都是人类在创作活动中形成的抽象方法，是一种群体性的、共同性的认知。这种认知与作品独创性表达之间的距离较远。创作技艺具有高度抽象性，属于抽象符号，与作品独创性表达所呈现的具体符号具有本质差异。若要在创作技艺与作品独创性表达之间建立联系，需要将创作技艺（拟人化的创作手法）与相对具体的符号（鸭子的一般形象）结合，才能形成特定的具体符号（类似于“B. DUCK”卡通小鸭形象的独创性表达）。如果没有相对具体的符号（鸭子的一般形象）的加入，创作技艺无法演化为具体的独创性表达。对于具体的独创性表达而言，创作技艺只是一种外在条件。在具有拟人特征的小鸭形象的创作过程中，鸭子的一般形象是拟人的基础，无论我们将最终的独创性表达视为“体现鸭子形象的人”还是“体现人的形象的鸭子”，“鸭子”形象都是独创性表达中最具标识性的要素。如果以其他动物形象替换鸭子的形象进行考察，结论不会发生变化。如果从“复制”的角度进行实质性相似对比，拟人化的创作手法与具有拟人特征的小鸭形象不具有同质性，创作技艺与独创性表达之间无法进行“复制”，也无法进行实质性相似意义上的比较。

情感认知是人对世界的情感体验，是一种态度和内心感受，既包括幸福、痛苦、喜欢、美感、愤怒、忧伤、惊恐等个体性情感，也包括爱情、友谊等社会性情感。情感认知具有抽象性，本身不是具体符号，与理性认知具有相似性。情感认知还具有模糊性和难以量化的特点。情感与独创性表达之间的距离较远，若要实现从情感到独创性表达的转化，同样需要引入相对具体的符号。情感认知与作品独创性表达之间也无法进行“复制”和实质性相似意义上的对比。

其二，人类共享的可感知的符号元素。人类共享的可感知的符号元素是客观存在于自然界和人类社会，并且能够被人的感官所感知的信息。此类符号元素是人类生产和生活的重要资源，也是人类进行创作活动的重要素材来源，该符号元素本身并不来源于特定的作者。

在作品创作中，人类共享的可感知的符号元素主要体现为视觉符号元素和听觉符号元素。作品创作活动是精神领域的智力创造活动，排斥功能性和实用性。不体现实用性和功能性的信息往往通过人的视觉系统和听觉系统输入和输出。而人的触觉系统和味觉系统所感知的信息通常具有功能性，不宜成为著作权法所调整的符号元素。人类共享的可感知的符号种类繁多，所涵盖的范围非常广泛，包括自然界存在的符号元素和人类创造的符号。如果作进一步具象化的阐释，人类共享的可感知的符号元素大体上可以被视为“现实形象”。有学者将作品分为“以现实形象为基础创作的作品”和“非以现实形象为基础创作的作品”两类，其中，“以现实形象为基础创作的作品是指基于动植物形象、山川河流等自然景观，以及社会景观、历史现实等客观存在，经过作者主观加工创作形成的作品”。作者通过视觉符号系统和听觉符号系统输入以“现实形象”方式体现的可感知符号元素，进而输出相应的作品。

人类共享的可感知的符号元素能够为人类认知与作品独创性表达提供沟通渠道。与人类认知的高度抽象性相比，同属于思想范畴的人类共享的可感知的符号元素具有相对具体的特点。人类的认知与人类共享的可感知的符号元素相结合，能够为作品独创性表达的形成创造条件。人类共享的可感知的符号元素能够作用于人的感官，并激发人的感性或理性方面的创造力，是作者进行创作的重要灵感来源。以“现实形象”方式存在的人类共享的可感知的符号元素具有客观、稳定的特点，易于观察和感受，也可以与作品独创性表达在“复制”的语境下进行对比，进而对可感知符号元素与作品独创性表达之间是否具有实质性相似进行判断。

一类是自然界存在的可感知的符号元素。作者在创作时通常将自然界存在的动物、植物等事物的形象作为创作素材。这就需要对自然界存在的可感知符号元素是否属于公共领域的元素进行判定。此类符号元素有大量客观的实例作为支撑证据，属于众所周知的事实。证明自然界存在的符号元素属于公共领域元素的难度并不大。值得探讨的问题是如何对使用自然界存在的可感知的符号元素形成的创作成果的独创性进行判断，这就涉及符号元素与创作结果的对比问题。有法院在案件审理中认为：“虽然兔子应具备的五官、四肢、上身直立蹲坐时前肢竖立而后肢弯曲以及两后肢更为肥硕等均属于公有领域的兔子形象，但是兔子的五官和四肢的具体形态、直立蹲坐时后肢弯曲的程度和形状以及两后肢肥硕的程度，特别是作为美术作品中的雕塑类作品，其各组成部分的立体线条轮廓及组合后的整体形态，能够体现出作品不同的创作特点，在比对时不应完全予以排除。”在该案中，法院将属于公共领域的符号元素界定为“兔子应具备的五官、四肢、上身直立蹲坐时前肢竖立而后肢弯曲以及两后肢更为肥硕”，如果作者的“创作成果”与上述元素构成实质性相似，就属于对公共领域符号元素的复制，相应的“创作成果”将不具有独创性。但是，作者在使用该公共领域符号元素时可以体现自身的创造性贡献，公共领域符号元素能够为作者提供创作空间。例如，兔子五官和四肢的具体形态、后肢弯曲的程度和形状、两后肢肥硕的程度等方面均可以由作者自主发挥，作者如果在上述方面作出自己的创造性贡献，就说明作者的创作结果与公共领域的符号元素之间存在差异，两者不构成实质性相似，也不存在“复制”关系。

另一类是人类社会存在的可感知的符号元素。作者在创作时通常将题材、事件等人类社会发生的客观事实符号以及文字等人类创造的符号作为创作素材。“在著作权法中的公共领域中，事实和题材具有相当的典型性，这是因为其作为公共领域的重要元素，是人们进行创作的‘基本建筑材料’。”在文学艺术创作中，事实和题材能够持续给予作者创作灵感的启发，也能够吸引受众的注意力。有法院在案件审理中认为：“‘张剧’‘雷剧’以及《骑马挎枪走天涯》《天苍茫》4部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅历史题材作品，是社会的共同财富，不能为个别人所垄断，故4部作品的作者都有权以自己的方式对此类题材加以利用并创作作品。因此，即便‘雷剧’与‘张剧’题材主线存在一定的相似性，因题材主线不受著作权法保护，且‘雷剧’的题材主线系来自最早发表的《骑马挎枪走天涯》，不能认定‘雷剧’抄袭自‘张剧’。”此案涉及的人类社会存在的可感知的符号元素是“二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编”这一历史题材。该题材是任何人都可以使用的公共领域资源，围绕该题材任何人都可以进行独创性表达。

以题材形式表现的可感知的符号元素具有抽象性特点，作品的独创性表达则具有具体性特征，两者无法进行实质性相似式的对比。与题材的抽象性不同，事实相对具体，必须真实呈现历史上发生的事件，需要有具体的表达。事实归属于公共领域的原因在于，事实先于作品而存在，属于公众共享的社会资源，不能被特定主体所垄断。作为符号元素的事实可以与作者的创作结果进行比较，如果比较的结果是实质性相似，就意味着作者的创作结果与公共领域的符号元素之间缺乏差异性，该创作结果属于对公共领域元素的复制，不具有独创性。文字符号也属于人类创造的公共领域的符号。例如，有学者指出：“保护计算机字体单字不是垄断汉字的通用写法，汉字的通常写法属于公共领域，任何人都不能独占。正如‘飘柔’二字，不管谁用何种字体来写作，这二字的基本写法或者说其基本的笔画、笔顺属于公共财富，任何人都不能独占。”如果特定主体的创作结果与汉字的基本表达方式构成实质性相似，该创作结果不具有独创性。

其三，思想与表达合并形成的有限表达。在区分思想与表达时，不可避免地要面对思想与表达相互交叉、相互渗透的模糊地带，这种情况几乎在任何以区分不同事物为目的的活动中都会出现。思想与表达相互交叉和渗透的典型情形即为有限表达。有限表达是指某一思想仅有一种或者几种有限的表达方式。代表性观点认为：“思想与表达的合并原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中，即表达与思想难以区分，甚至必须被认为混合在思想中，尽管在理论上将其从思想中区分是可能的。”有限表达之所以成为著作权法上的问题，是因为著作权法对有限表达形式的处理立场关系到思想是否会进入专有权利的控制范围。著作权法必须站在保护思想公共领域的立场上，将有限表达排除出著作权专有权利的范围，从思想与表达相区分原则的角度考量，这种立场选择并无不当。问题在于，这种选择是否意味着“表达”向“思想”妥协？

如果以作品独创性的标准对有限表达的属性进行考察，就会得出有限表达不属于独创性表达，而是属于思想的结论。作品的独创性表达是作者在自主意志的支配性下形成的，作者自主意志的实现需要充分的创作空间作为支撑，只有在创作空间足以容纳作者的自主表达行为时，作者自身的个性才能得到展现。相反，如果创作空间不足，作者的个性和创造性都无法展现，作品的独创性也就无从谈起。如果某种思想只有一种或者几种有限的表达方式，特定的主体针对该思想无法进行独创性的表达，仅有的一种或几种表达只是思想的客观表现形式而已。因此，由思想与表达合并而形成的有限表达并非著作权法意义上的表达，其真实属性应当是思想。有限表达形成的典型原因包括：第一，自然规律的作用是特定思想体现出表达方式有限性的重要原因。特定自然规律的运行和表达不以人的意志为转移，相关领域的技术人员只能按照技术本身的要求进行相应的表达。在科学领域表达有限的情况下，在作品创作领域自然无法产生独创性表达，相应的有限表达只能作为思想留在公共领域。第二，前人设定的内容和操作规则也导致后来者表达方式受限。前人设定的内容和操作规则没有为后来者预留创作空间，所以，任何对先前设定内容的使用以及对先前设定操作规则的运用都只是在执行先前内容和操作规则设定者的意志，后来者的自主意志无从体现。第三，客观的历史事件和历史数据导致表达方式受限。例如，由于对历史年代的考证结论以及说明事物性状具体数据的表达形式有限，对相关数据的测量行为不属于著作权法意义上的创作行为，因而不能以其为基础来判断是否存在独创性表达。

（三）以“复制”方式使用表达的作品独创性对比

三、“演绎”情形下的作品独创性对比

除了“复制”方式，“演绎”也是行为人使用他人作品的常见方式。演绎是在他人原作品的基础上创作新作品的行为，新作品可称之为演绎作品。对作品的演绎包括改编、翻译等形态。例如，我国《著作权法》第10条第1款第14项规定，“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。改编作品中包括双重独创性表达，既包括保留原作品的基本表达，又包括改编者的独创性表达，“前者决定了改编作品不同于基于借鉴的重新创作作品，后者决定了改编作品不同于对作品的复制”。又如，我国《著作权法》第10条第1款第15项规定，“翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利”。由于将一种语言文字转换为另一种语言文字的过程是对作品进行再创作的过程，也是一个产生新作品的过程，所以，翻译行为属于演绎行为。从整体上看，著作权法中存在着由改编权、翻译权等构成的演绎权制度。在笔者看来，我国《著作权法》中的演绎权制度主要是由“一个行为”“两种作品”“三方主体”三部分内容建构而成的。“一个行为”是指演绎行为，“两种作品”是指原作品和演绎作品，“三方主体”是指原作品的著作权人、演绎者和演绎作品的使用者。本文所探讨的以“演绎”方式使用作品的独创性对比问题将围绕演绎权制度的基本构造展开。

在以“演绎”方式使用作品的语境下，原作品与演绎作品的关系是作品独创性对比的核心问题。从立法上看，我国《著作权法》第10条第1款第14项通过对改编权的界定初步揭示了作品演绎的关键因素。其一，新作品与原作品相比要有“改变”；其二，新作品本身具有独创性。通过分析这两个关键因素可知：新作品改变了原有作品的独创性表达。另外一个问题随之而来，即新作品与原作品之间除了在独创性表达方面存在区别之外，是否还要在两者之间发现某种一致性，以便确认原作品与新作品之间存在着创作来源关系？答案是肯定的。原因在于改变本身就意味着一种联系、延续，著作权法在保护新作品独创性的同时，也需要对原作品的独创性予以保护，这符合著作权法平衡保护各方主体利益的价值目标。

新作品（演绎作品）与原作品之间的“一致性”和“差异性”是作品演绎法律关系得以成立的两个重要标志，缺一不可。如何在演绎作品中既找到一致性，又发现差异性？演绎作品与原作品之间的一致性应当以何种标准进行表征？本文从“一致性”和“差异性”两个方面分别展开作品独创性的对比逻辑。

演绎作品与原作品之间独创性表达的“一致性”是指原作品是演绎作品的创作来源，而且这种创作来源关系能够通过原作品与演绎作品的对比予以揭示。

1.“实质性相似”标准在演绎作品与原作品独创性表达“一致性”判定中的困境

在作品演绎情形下，原作品与演绎作品必然存在某些相似之处，原作品中的某些元素能够映射到演绎作品之中。有法院将这种相似性表述为“实质性相似”，例如，在“《宫锁连城》案”中，一审法院和二审法院都将两部作品之间的实质性相似作为描述“创作来源关系”的方式，并以此为基础认定余某侵犯了陈某对涉案作品享有的改编权。此种认定方式会引发疑问：在“实质性相似”被用于描述“复制”侵权的前提下，“演绎”侵权是否仍然适合用“实质性相似”来描述？复制与演绎的差异如何在作品独创性对比中予以体现？

作为使用作品的两种主要形式，复制与演绎存在着显著区别。复制是将作品制作一份或者多份的行为，是对作品进行利用的基础方式。复制行为具有作品内容的再现性、作品表达形式的重复性和作品复制行为的非创造性三个主要特征。与复制行为相对照，演绎行为的特征则体现为作品内容的差异性、作品表达形式的重构性和作品演绎行为的创造性。简言之，演绎他人作品所形成的成果具有自身的独创性，而复制原作品之后形成的产物没有自身的独创性。翻译作品体现在表现形式方面，而改编作品体现在内容安排和表现形式两个方面。从作品独创性对比的角度考察，复制原作品所形成的内容与原作品之间不存在实质差异（甚至完全相同），实质性相似这一描述方式能够契合复制所具有的不产生新的独创性表达的属性。实践中，有法院认为，将涉案商品包装袋图案与沃隆公司享有著作权的涉案美术作品进行比对，两者的图案构图及构成要素基本相同，两者仅在数字图形及文字内容等细节方面存在差异，故该院认定两者构成实质性相似。唯品公司、汇吃坊公司在未经沃隆公司许可的情形下，在其开设的网络店铺的商品宣传中使用被诉侵权图案，并销售以被诉侵权图案为包装的被诉侵权产品，侵害了沃隆公司享有的美术作品著作权（复制权、发行权和信息网络传播权）。在该案中，法院以实质性相似作为认定复制权侵权的依据，具有合理性。反观“《宫锁连城》案”，法院以实质性相似为依据认定改编权侵权的做法，明显暴露出实质性相似与作品演绎之间的不契合性。如果在改编权侵权等演绎权侵权判定中适用实质性相似标准，将难以区分演绎行为与复制行为，必然减损侵权认定的合理性和科学性。质言之，如果用实质性相似来描述演绎作品与原作品之间的创作来源关系，会得出“演绎作品与原作品独创性表达实质性相似”与“演绎作品具有不同于原作品的独创性表达”同时存在的自相矛盾的结论。

2.基于“独创性层次”的“基本表达”标准的引入

实质性相似标准在描述“复制”方面的成功实践表明，实质性相似标准本身适合用来描述作品独创性表达的“一致性”，之所以出现实质性相似不适合用来描述作品演绎的情形，其原因应当从“独创性”之中寻找。事实上，演绎作品与原作品之间客观上存在着可以被受众感知的相似性。在“《宫锁连城》案”中，二审法院认为：“在著作权侵权案件中，受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验，也是侵权认定的重要考量因素。”产生“实质性相似”与“独创性表达”共存现象的原因是“独创性表达一体对比”的方法欠缺合理性。“独创性表达一体对比”仅以不同作品的独创性表达的外观作为对比对象，进行整体的、直接的对比。此种对比因循简单对比的思维，放弃对作品独创性的纵深考察。

如果在作品演绎语境下对作品独创性表达进行结构化、层次化的考察和对比，演绎作品与原作品之间的创作来源关系有望获得合理描述。德国学者雷炳德指出：“通常情况下，演绎往往不对原作品的内在形式以及内容作出更改，其独创性体现在对原作品外在形式的更改方面。如翻译行为仅仅更改了作品的语言形式，而保留了原作品的内容、构思以及思路。其他大多数的演绎形式也是如此。仅保留原作品的内容而对该作品的内在与外在形式作出巨大改编的，也属于对作品的演绎，比如很多情况下拍摄电影就属于这种情况。”梁志文教授也对作品独创性进行了层次化考察，即作品由一系列元素组成。独创性表达的层次性为复制权与演绎权提供了区分标准：如果被告作品整体上与原作的最终呈现形式实质性相似，则侵犯了复制权；如果与原作中受保护的独创性元素实质性相似，则侵犯了演绎权。按照结构化、层次化的考察方法，对作品独创性表达可以进行“内在表达”与“外在表达”、“深层表达”与“浅层表达”、“构成元素”与“最终呈现形式”等类型的层次划分。

在我国司法实践中，有法院意识到独创性表达的层次性特征，在改编权侵权判定等场景下，突出强调原作品独创性中的“基本表达”或“基本内容”，以被告作品与原告作品“基本表达”或“基本内容”实质性相似作为认定原被告的作品之间存在创作来源关系的依据。例如，在“《一封家书》案”中，法院认为：“对于曲谱部分，歌曲《一封家书》曲谱与涉案视频曲谱的相同之处体现在：起音、落音、骨干音以及旋律均基本相似，歌曲风格、旋律走向亦相似；不同之处体现在：整体时长、表演方式、过门旋律不同，部分语句旋律有一定相似之处，但也存在明显差别，且加入了说唱形式。因此，涉案视频曲谱使用了歌曲《一封家书》曲谱的基本内容，并对歌曲《一封家书》的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失，使原有曲谱与改编部分的曲谱融为一体，这种修改构成对歌曲《一封家书》曲谱的改编。”在此案中，法院采用“使用基本内容—原有旋律没有消失—原有曲谱与改编曲谱融为一体”的论证思路证明了原被告作品之间存在创作来源关系。

作品独创性表达至少可以被区分为“基本表达”与“非基本表达”（或“内在表达”与“外在表达”、“深层表达”与“浅层表达”等）两个层次，层次化考察之后的独创性表达能够与实质性相似标准实现更高程度的契合。基于两个层次分别进行实质性相似对比，不仅可以较好地与“复制”和“演绎”进行匹配，还能够为作品演绎的“一致性”和“差异性”提供合理的判断标准和描述方式。在存在演绎行为的情况下，原作品与演绎作品的“外在表达”体现出“差异性”特征，即不构成“实质性相似”；而原作品与演绎作品的“内在表达”则体现出“一致性”特征，即构成“实质性相似”。

演绎作品与原作品独创性表达之间的“差异性”是演绎作品自身独创性的重要外在表现，是演绎区别于复制的重要标志。美国知识产权学者Pamela Samuelson在论述演绎权能够独立存在时指出：“演绎权之所以要从复制权中分离出来，是因为演绎行为本身即具有独创性，并非简单的‘复制’。”“版权法促进新作品创作的目的要求原创性的演绎作品相较于基础作品应有所变化，这些变化应来源于演绎作品的创作者。尽管司法实践对该变化之属性的界定有所差别，但大多数判决还是对演绎作品的原创性有一致的理解，即原创性演绎作品相较于基础作品应当表现出来源于作者的超过仅是微小限度的、可区别的变化。”演绎作品与原作品之间的“一致性”体现了独创性表达的延续，两者的“差异性”体现了独创性表达的改变。关于何为“改变”，著作权法领域的法律法规曾尝试作出规定。例如，按照1991年《著作权法实施条例》第5条第8项的规定，改编是指“在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品”的使用行为。2014年6月公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第13条规定，“改编权，即将作品改变成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利”。上述条文对如何“改变”作品进行了较为详细的规定，作品的体裁、作品的种类（类型）以及作品的表现形式等都属于可以被“改变”的对象。

作品类型的转换是作品演绎（改编）最为常见、最为典型的形态，能够体现演绎作品与原作品在表现形式方面的变化。例如，在根据小说改编游戏的著作权侵权纠纷中，有法院认为，涉案游戏以卡牌游戏这一新的表现形式所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案小说中的选择、安排、设计等并不存在实质性差别，尚未形成完全脱离涉案小说中独创性表达的全新表达。但其根据游戏特性而设计的对白、游戏关卡等在涉案小说中显然无法一一对应，使涉案小说的表现形式有了根本性的转变。因此，涉案游戏属于对涉案小说的改编。从小说到卡牌类网络游戏，涉案的人物形象的表现形式需要进行相应的改变，以适应不同类型作品对独创性表达的特殊要求。

作品类型的转换何以能够催生新的独创性表达？其一，作品类型转换为作者提供了新的创作空间。从文字作品到游戏作品、从摄影作品到绘画作品，原作品的表现形式无法实现“复制”式平移，不同作品类型之间存在着物质载体、创作工具、创作技法等因素所限定的边界，若要跨越边界必须突破原作品所依托的技术场景和构思场景，并转入新的创作场景之中。新的创作场景能够为作者提供新的创作启示、构思元素、表达途径以及创作工具，使得作者可以在新的作品类型提供的新的创作空间之内自主创作，并创造出体现新作品类型特点的独创性表达。其二，作品类型转换为作者提供了新的独创性表达方式（审美方式）。作者能够以新作品类型对独创性表达的内在要求为目标，自主进行审美等创作活动。作品类型的转换过程必然体现绘画者的主体性，反映其作为审美主体的个性和创造性。例如，在薛某某与燕某某等侵害著作权纠纷案中，法院认为，被告在绘制涉案油画时使用了原告摄影作品中具有独创性的画面形象，二者的基本内容相同，但由于创作方法不同，涉案油画的绘制需要被告通过对表现对象的观察、理解并借助绘画颜料和自身的绘画技能才能完成，绘画过程体现了其个人的构思和判断。且涉案油画与原告的摄影作品相比，二者在视觉上仍存在较为明显的、能够被识别的差异。因此，被告的涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将摄影作品改变成油画作品，构成了对原告摄影作品的改编。被告的涉案行为之所以属于对原告摄影作品的演绎（侵犯原告的改编权），而非属于平面到平面的复制（侵犯原告的复制权），深层次的原因在于，尽管被告绘制的油画参考了原告的摄影作品，但摄影作品是摄影者借助摄影器械完成的艺术作品，摄影者对拍摄角度、光线明暗、距离、光圈等要素的选择和安排是摄影创作的“审美意义”，属于“摄影语言”。而绘画与摄影的审美方式存在不同，主要体现在对线条、色彩或者其他方式的运用方面。在从摄影作品向绘画作品转换的过程中，绘画者需要融入其对“绘画语言”的理解和构思，并运用绘画技法呈现其理解和构思的结果，绘画者作为审美主体的个性和创造性在作品类型的转换过程中得以呈现。从作品外观上考察，绘画者所进行的新的独创性表达与原摄影作品的独创性表达之间的差异可以被感知。这种差异并非源于两种艺术形式所要求的创作技法的不同，绘画者高超的技艺只是高水平艺术创作不可或缺的条件，体现个性的创造性审美活动才是绘画作品独创性的来源。因此，被告的行为属于改编行为。以作品类型转换为代表的作品演绎（改编）形态包含着作品再创作的基因，源于作者自身的自主的、个性化的创作行为也必然会形成不同于原作品的“差异性”。

四、“转换性使用”情形下的作品独创性对比

（一）作品独创性对比视角下“转换性使用”与“演绎”的区别

（二）独创性对比视角下作品转换性使用的识别

结 语