“通知—删除”规则是网络版权治理的重要制度。司法实践和理论研究中均有观点认为，该规则中的“必要措施”包含版权过滤这一防范侵权措施，由此导致网络服务提供者的版权过滤义务有进一步法定化解释的趋势。但在解释论视角下，法律适用中将“必要措施”解释为包含版权过滤，存在超越“必要措施”涵摄范围、改变法律条文体系定位、特殊规则普遍适用和架空“反通知”规范的意义等问题。合理解释“必要措施”，应从遵循体系解释规则、维护立法的体系设定、防范衍生普遍义务和受到“反通知”规则的限制四个方面把握。依循这一解释进路，应反思和调整“必要措施”的法律解释路径，以防范法律解释的合理空间异化为径行创设义务的造法风险。

过滤义务 必要措施 “通知—删除”规则 “避风港”规则

一、问题的提出

过滤措施，是指网络服务提供者利用内容识别技术主动采取的版权侵权预防手段。过滤措施的目的在于阻止用户将侵权内容上传到平台。按运行流程，过滤措施具体可分为建立数据库、识别比对和阻断传播三个环节。第一，建立比对数据库。版权过滤措施的初始环节是建立版权内容比对数据库，这要求网络服务提供者主动请求版权人授权将其作品纳入数据库内，以用作后续环节对用户上传的内容进行技术比对。第二，识别比对用户上传的内容。以数据库的作品技术参数为比对依据，对上传内容进行技术参数比对，当重复率达到平台设定的区间时，不予上传。第三，对技术比对未能发现而被上传到平台的侵权内容，要及时阻断传播。

过滤措施的作用表现在两个方面：其一，准确拦截版权侵权内容。平台通过过滤措施对用户上传的内容进行版权审核，能够准确识别出可能侵犯版权的内容，并以审核不通过为由拦截上传内容，及时阻断侵权内容的传播。对于受到保护的版权人而言，这是降低其作品被侵权概率的有效措施。其二，提高平台的版权侵权内容审核效率。平台为落实《网络信息内容生态治理规定》（国家互联网信息办公室令第5号）等规定的关于提供网络内容服务的规范义务，会对用户上传内容进行审查，有效的版权过滤措施能够帮助平台全面、快速和准确地实现内容审核目的，降低平台经营的版权侵权风险。

过滤措施有助于突破平台版权治理难题。网络内容平台的发展深刻改变了创作和传播格局，人人都可以是创作者和传播者，网络版权产业也借此得到飞速发展，但也引发网络用户使用他人作品的行为失范问题，通常表现为超出合理使用范围擅自利用他人作品牟利。网络用户在互联网上的隐蔽性导致版权人难以直接对其主张侵权责任，版权人通常转向主张平台承担连带责任。在版权人主张平台侵权的诉讼中，平台作为被告若主张不构成侵权，则须证明自己已尽到注意义务，具体的方式表现为采取了某种措施去防范侵权行为的发生，平台采取过滤措施与否成为尽到注意义务的重要事实。版权过滤措施弥补了版权人对网络用户侵权行为控制力的不足，同时强化了平台的版权侵权注意义务，有利于通过控制作为侵权传播渠道的平台，间接实现对侵权传播源头的抑制，整体上有利于扭转侵权多、维权难的网络版权治理困境。

网络服务提供者采取过滤措施的行为性质，在理论上和实践中被称为过滤义务。理论证立和司法实践解释版权过滤义务时援引的制定法依据，主要是《民法典》第1197条“网络服务提供者知道或者应当知道⋯⋯未采取必要措施的⋯⋯承担连带责任”。但由于“必要措施”作为法律概念具有高度抽象性，理论上对“过滤措施”是否属于必要措施产生了理解争议。反对者认为，过滤义务无法被纳入必要措施的涵摄范畴，不应通过司法解释将其扩展为事前规则，也不应要求网络服务提供者在缺乏明知或应知的前提下主动承担过滤义务。类似观点认为，不赞成我国在法律中强制性要求网络服务提供者实施过滤机制；必要措施是侵权制止措施，目的在于防止损害后果扩大。支持者则认为，成熟的技术为确立版权过滤义务提供了基础，可能成为部分网络服务提供者的法定义务，并且必要措施不仅包含制止侵权，而且内含预防侵权之意蕴，当事前机制足以更有效防止侵权行为且成本更低时，网络服务提供者负有事前预防义务。类似观点也认为，必要措施并不局限于“定位清除”，而是应当依据比例原则评估和拓展必要措施的种类。

司法实践对“过滤措施”是否属于“必要措施”的解释适用也存在分歧。从支持的角度看，在深圳市腾讯计算机系统有限公司等与北京微播视界科技有限公司等申请诉前停止侵害著作权案中，法院要求网络服务提供者“采取有效措施过滤和拦截用户上传”侵权视频和视频片段。在广州荔支网络技术有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为：被告设置影视作品播放栏目，应当知道其平台存在含该案涉案作品在内的音频；同时，用户上传的涉案音频带有明显的制作方标识，被告理应知道个人用户不太可能获得如此大量的知名作品授权，其应有意识和能力进行审核并采取措施避免侵权音频的传播。在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与北京快手科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，平台在接到权利人的侵权通知并删除相关短视频后，还应采取视频内容及用户名称等关键词进行筛选、审查或其他合理措施，对平台上其他相关的侵权短视频予以过滤。在深圳市腾讯计算机系统有限公司与运城市阳光文化传媒有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，平台直接获得经济利益时负有更高的注意义务，应采取合理有效的技术手段对用户上传的短视频予以主动审查。

持反对态度的法院否定过滤措施属于必要措施，坚持必要措施的认定应遵循审慎合理原则和比例原则，实现权利保护、行业发展与网络用户利益的平衡。在上海宽娱数码科技有限公司与咪咕音乐有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，平台对短视频内容的一般性审查义务仅限于涉黄、涉暴以及违法的过滤审查，不包括对视频内容是否侵犯版权的审查。随着网络服务提供者信息管理能力的提高，法院在突破必要措施列举类型的分歧上愈发明显。

综合前文提及的问题，可以看出，在过滤措施与必要措施关系（前者是否属于后者的概念涵摄范围）的问题上，当前存在较大的理论争议和明显的实践分歧。澄清这一问题具有三重意义：一是能够辨析过滤措施是否属于法律上“必要措施”的外延；二是寻找“必要措施”在司法实践中理解适用的合理路径；三是明确在制定法视角下网络服务提供者的注意义务是否应延伸到侵权发生前。有鉴于此，本文从解释论视角，以现行制度为起点，就必要措施是否应当包含过滤措施这一问题，通过教义学方法寻找科学的解释路径和合理的法律结论，以期有益于澄清必要措施的法律意蕴，为网络版权有序治理提供参考。

二、版权过滤认定为“必要措施”的解释困境

网络服务提供者是否须采取过滤措施将侵权内容排除出平台，在适用时并不清晰。尽管上文提及的“通知—必要措施”的法律适用依据在形式上足够完备，但囿于条文本身天然的抽象性，在司法机关解释法律并适用于具体案件时，仍然面临内涵不明、性质不清、边界模糊等困境。

“必要措施”中的“必要”应当如何界定，是否包含“过滤”，是准确适用法律的关键，也是当前解释该法条的争议所在。但其作为法律概念，天然存在抽象性，难以在立法中被准确界定，对其内涵的理解，实则是由适用者的判断思路决定的。现有司法实践对该条存在三种不同的含义界定路径：第一，综合路径。有法院采取多因素考量的思路，认为应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定必要措施。第二，拆分路径。有法院将必要措施的认定分为形式与实质两个要件，认为是否采取措施属于形式要件，是否实现制止或预防明显侵权的目的属于实质要件，在个案中应同时满足两个要件。第三，分类路径。有法院采取类型划分思路，将必要措施分为删除、断开链接、屏蔽等一般性措施和以转通知为代表的特殊措施。可见，即使有部分法院关注到对“必要性”内涵的解释需要细分，也尚未形成对“必要措施”进行适用的成熟路径和一致理解，而不同的认定路径，最终产生不同的认定结论。

进一步而言，按照上述司法实践对“必要措施”的三种认定思路判断过滤义务，产生如下不同的结论：其一，就综合认定路径而言，此路径实则没有明确任何具有可操作性的具体标准，法院可以综合算法主动推荐、设置栏目、热播内容等因素认定平台应当采取过滤措施，即“必要措施”按照此种认定路径可以包含“过滤”手段。其二，按照拆分路径，分为形式和实质两个要件认定过滤措施。形式要件是指平台有采取措施的行为事实，虽然过滤可以构成此处的采取措施的形式要件，但显然过滤并不属于唯一措施，简言之，采取过滤的行为形式上可视为必要，但非必须。再看实质要件的要求“实现制止或预防明显侵权的目的”，虽然过滤可以实现预防目的而符合实质要件，但应当注意，此处强调“明显侵权”，而不是针对所有内容采取过滤。因此，综合形式和实质两个要件判断，过滤措施是平台自主采取的主动预防措施，而不是法律施加的一般性应尽义务。其三，按照分类路径，根据一般措施与特殊措施的分类，过滤究竟属于前者还是后者，现有判决倾向于必要措施是一个由轻到重的措施体系，而不是一种具体措施，采取某种措施（包括过滤）是情景化的，即根据所提供的服务类型、技术实现能力等个案确定，而不是普遍化的一致性要求。因此，过滤无法被认定为普遍性义务。

在理论上，关于何为“必要”，存在两种观点，虽然这两种观点并未为过滤是否属于必要措施提供清晰的答案，但均指出了过滤措施之必要性引起争议的根源所在。第一种观点是平衡论，该观点认为“所谓必要，就是能够避免侵权后果，且不限制他人的行为自由”。这一理论应用于衡量过滤措施，须满足两个条件：一是避免版权侵权后果的发生，过滤措施可以满足这一条件；二是不限制他人行为自由，过滤措施难以确定满足这一条件。在过滤措施实施的过程中，如何保证合理使用、言论自由、信息交流等用户自由不受限制，尚无透明、科学合理的解决方案。因此，平衡论揭示了过滤措施必要性争议的重要原因之一。第二种观点是比例论，该观点将比例原则作为判断必要措施的理论依据，着眼于分析网络服务提供者采取的措施是否会不合理地损害用户的合法权益。与平衡论如出一辙，比例论也强调保障用户权利。过滤措施之所以无法被直接认定为必要措施，正是因为不论从平衡原则还是比例原则来看，都暂无妥当的方案回应用户权利问题。实际上，从必要措施判断的司法实践来看，网络用户的合法权益确实曾被提及。部分法院强调对必要措施的判断应秉持谦抑、审慎、合理的态度，防止权利人滥用通知权，保障网络用户的合法权益。但是，在一些信息网络传播权纠纷案件中，网络用户权益并不都在法院判定“必要措施”的考虑范围内，而是侧重于版权人的权益是否得到及时保护。

综上，由于“必要措施”的内涵弹性较大，如何界定这一概念并将其适用于司法实践，尚未形成统一的解释路径。实践中，裁判者以立法上的抽象概念设计和司法中的个案价值判断作为自由裁量的依据，直接认定网络服务提供者应当采取版权过滤措施的做法，是值得推敲的。

“必要措施”条款的体系定位，决定了适用含义不明时，可以考虑通过体系解释解决适用难题。《民法典》第1194条是对网络侵权责任的一般规定，作为网络服务提供者和网络用户直接实施侵权行为的责任依据。该条针对的行为属于一般侵权行为，应当由行为人自己承担侵权责任，不适用替代责任，也不适用“避风港”规则和“红旗”规则。第1195条规定了“避风港”规则（免责条款），第1197条规定了“红旗”规则（归责条款）。那么过滤义务究竟源于哪个条款，是归责条款还是免责条款？若根据免责条款的体系设计，在侵权行为发生后，权利人发出通知时，网络服务提供者才产生程序上的删除等义务，不能必然得出事前“过滤”可以被认定为必要措施的结论。若根据归责条款的体系设计，网络服务提供者对明显存在的侵权内容采取必要措施，是对特定对象作出的要求，而这种特殊要求可以表现为对特定内容的“智能识别、主动抓取、主动删除”等事后措施，并不等同于以“守门筛查、逐一过滤”为内涵的预防措施。2020年修正的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第8条第2款也指出，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。从内涵看，该规定是某些行为在法律上不应被视为有过错的依据，即在法律性质上是一个免责条款，例如网络服务提供者没有采取过滤机制审查用户上传的内容，不应当被认定为有过错。

将未采取过滤措施作为过错的归责前提条件，本身就充满争议。前文已述及，主张平台应当采取过滤措施的理论观点，主要基于“红旗”规则提出平台上被控侵权的内容具有显著性，进而认为平台对被控侵权内容的传播在主观上应知，故有义务采取过滤措施。但对于“红旗”规则中的“明知或应知”应如何解释，则并未形成一致意见。有观点认为“明知”包括常态下的“实际知道”、证据规则下的“推定知道”和算法实施下的“视为知道”。按此观点，只要使用了算法推荐技术，就可以构成“视为知道”并纳入“知道”的范畴。从形式上看，如此解释倒也契合《信息网络传播权司法解释》第9条规定，即其第3项“网络服务提供者是否主动对作品⋯⋯进行了⋯⋯推荐等”。司法实践中大量案件依据该条作出了侵权判决，并认为网络服务提供者使用算法主动推荐是承担责任的一个重要因素。但也有不同观点指出，平台应用算法不必然等同于法律意义上的主动推荐，不应直接据此判定有过错，应区分情景差异评价。而司法实践的做法却与前者观点接近，导致原本用来平衡“避风港”规则的“红旗”规则反倒成为认定网络服务提供者版权侵权责任的主要依据。实际上，“红旗”规则的诞生原本是为了解决“避风港”规则造成的网络版权侵权的责任逃逸问题，即无主体须对充斥网络的侵权内容承担责任，这种平衡是符合法理的。但随着网络服务商业模式、技术应用的多样化，这一规则的本意似有被改变的倾向，甚至占据了网络服务提供者版权责任的主导地位。

如果从制度同源视角来看，肇始于1998年美国《数字千年版权法案》（以下简称DMCA）的“避风港”规则，最初被定义为严格责任下的免责条款。而由于规则体系的多样性和内容的抽象性，当下我国形成了充满解释弹性与司法适用张力的“避风港”规则体系。因其发挥着建构网络服务提供者、版权人与网络用户之间利益平衡机制的重要作用，学理和实践对其中“必要措施”的性质问题争辩不清，且尚无定论。

欲辨明过滤措施与必要措施的逻辑关系，需要阐明必要措施根植于侵权理论的正当性，从而进一步剖析主张过滤措施属于必要措施的观点所依据的侵权理论是否满足这种正当性。

第一，必要措施根植于帮助侵权理论。一般认为网络服务提供者接到通知后未采取必要措施，构成帮助侵权。但有学者认为共同侵权中的帮助行为应当发生在侵权行为之前或与侵权行为同时发生，而且主观上有帮助的故意，如果是无意思联络的过失行为，不构成帮助行为。实际上，尽管网络服务提供者与网络用户之间难以成立共同故意或者共同过失，但至少存在故意与过失相结合的过错联系，这是二者成立共同侵权行为的基础。因此，过失帮助侵权理论虽然一定程度上加重了网络服务提供者的责任，但对于减少网络侵权、保护权利人有重要意义，且处于合理的法律平衡范畴内。

第二，过滤措施从帮助侵权理论转向危险控制理论。过滤措施的正当性基础呈现从帮助侵权理论向主导侵权的危险控制理论发展的趋势，表现为过度扩大解释“应当知道”所带来的风险，造成对网络服务提供者的过度苛责。如在“《云南虫谷》案”中，法院采用了危险控制理论作为网络服务提供者应当采取过滤措施的理论依据，认为网络服务提供者与社会公共空间的经营者类似，均为侵权危险源的管控者；提出被告作为平台的管理者和支配者，对于该平台内发生的侵权行为具有排他的支配能力，因此有义务对平台内发生的侵权行为进行管控和治理。换言之，在主观状态上，网络服务提供者不限于在收到通知后的被动知道，还包括根据所谓“知名度、热点”内容，要概括性知道可能存在的侵权内容，并采取必要的过滤措施，而不局限于收到通知后再行删除。

前述观点将网络平台当作一个高度危险源，强调由技术架构的平台空间或者该技术本身存在天然的危险性。本文认为，虽然平台确实是一个以虚拟空间形态存在的技术集合体，但不论是从技术本体论强调的合法技术本身不可被追责的角度，还是从技术工具论强调的技术本身无罪的角度，技术应用可被归责的理论均缺乏解释力。其一，在技术本体论视野下，技术本身具备实质性非侵权用途，不应当被纳入危险源范围。其二，在技术工具论强调的技术应用可被归责的情景下，应区分技术提供者与技术应用者：当网络服务提供者被认定为技术提供者时，自然无须承担责任；当网络服务提供者被认定为技术应用者时，理论上须对版权侵权承担责任。然而，看似清晰的逻辑并不足以应对复杂的实践情况，原因在于网络服务提供者本身作为以网络技术为基础的商业主体，往往同时兼具技术提供者与技术应用者的身份。因此，前述区分路径更多存在于理论层面，在处理网络版权侵权责任问题的实践中不敷适用。

第三，义务解释空间不断扩大。“通知—删除”规则的理论基础在于版权帮助侵权责任规则。由于帮助侵权行为人并不主导侵权行为的启动，对帮助侵权行为的否定评价，并非追求从源头禁止侵权行为发生，只是要求潜在的帮助侵权行为人利用可能期待的手段，防止法益损害的扩大。但持应当采取过滤措施的观点则认为，技术的发展已经动摇了最初的制度设计基础，应从原则上删除即不侵权，转向存在即侵权。具言之，只要具备版权作品的必要信息，即使版权人不发送具体的侵权位置信息，平台依靠版权过滤技术等手段仍然应当有效地预防侵权行为。规范层面的论据表现为对《民法典》第1195条至第1197条规则体系的解释，使未履行过滤义务也要承担侵权责任，并且坚持此类理念的司法解释、指导意见以法律适用规则的形式固定下来。然而，这些由司法机关细化甚至创设的规则是否具备成为通行做法的法理层面和制定法层面的正当性，仍有待进一步解释。

综合来看，尽管过滤措施突破了必要措施所依据的帮助侵权理论基础，转向危险控制理论寻求正当性，但不论在理论有效解释还是制度顺利对接方面，都没有解决现实的网络服务提供者版权义务的边界划定难题。这导致认定过滤义务的做法尚未获得有效的理论支撑，亦未形成清晰的法律适用依据。

三、版权过滤认定为“必要措施”的规范反思

将版权过滤纳入必要措施范围的做法存在两面性：积极的一面在于，有效应对了网络版权侵权的多发性、广泛性难题，使侵权受害方的损害得到赔偿，权利保护力度加大；消极的一面在于，原本存在多个侵权行为，最终仅由平台以兜底责任人的角色平息侵权纠纷。这种原本出于解决产业发展问题目的的特殊性考量，却有越位特殊规则成为一般规则的趋势，于是在解释论维度暴露出超越法条概念涵摄范围、实质改变法条体系定位、特殊规则普遍性适用以及架空法条规范意义等问题。

过滤措施所依据的解释规范是“必要措施”，而“必要”的判定又与网络服务提供者的主观状态有直接关联。如果存在应知，则应当采取必要措施，进而才有采取过滤措施的基础，因此需要考查司法实践对主观认识的判断是如何影响过滤措施的认定的。在“《云南虫谷》案”中，法院认为，网络服务提供者在对侵权内容具备有效治理能力的情况下，并未在合理期间内采取适当措施进行管控治理，其行为符合信息网络传播权侵权行为之帮助行为的构成要件，可以适用《民法典》第1197条关于网络服务提供者承担连带责任的规定。前述推论在多数信息网络传播权侵权案件中均有体现，特别是对网络服务提供者的主观判断，很大程度上会以《信息网络传播权司法解释》的相关规定为衡量依据。而该解释第7条至第9条指出，应知而没有采取措施，应当认定构成帮助侵权，而是否应知看侵权内容是否明显，是否明显则看是否存在一系列“提供技术支持”等综合因素。

技术发展引起的法律适用问题有两种解释方法，即形式主义解释论与功能主义解释论，前者关注规范的适配性，后者关注效果的合目的性。本文认为，功能主义解释需要建立在规范适配的基础之上，因此，应当从形式主义解释出发，去寻找规范的功能作用。版权过滤的文本依据在于《民法典》第1197条的“⋯⋯知道或者应当知道⋯⋯未采取必要措施⋯⋯”。“应当知道”是司法实践中较多用以确定网络服务提供者责任的情形。法官在具体案件中一般综合各种因素去判断“应当知道”，代表性的因素包括提供的服务内容具有较高风险、涉案内容为热点内容、平台应用了算法推荐技术、平台提供的服务类型等。随着算法推荐类社交媒体平台的发展，此类判决并不少见。而此类判决借“综合因素”之名，会导致网络服务提供者侵权抗辩成功的可能性极低。《信息网络传播权司法解释》第9条也规定了判断“应知”应“综合考虑以下因素”，第10条更是明确了可以直接认定侵权的行为，但是在这些认定因素决定“必要措施”的外延时存在如下问题。

第一，“必要措施”成为“充分措施”。“必要”是指不可缺少的，非如此不可的。按照当前司法实务中的“综合因素”认定路径，由于实践的样态过于复杂，裁量时缺乏规则性的评价标准，部分法院将“必要”扩展到足以防范、杜绝侵权发生的程度。第二，“过滤”不符合法条规定的同类必要措施的程度，“删除、屏蔽、断开链接”均是事后措施，而这是立法对“必要措施”的唯一列举，不应超越法条在概念上的程度标准。第三，《民法典》第1197条的“必要措施”前后并无相应列举，超越概念涵摄范围的“过滤义务”源于司法解释中降低“应知”认定标准的“综合因素”，而在制定法依据上欠缺基础。在司法解释作为依据判断的过程中，由于“应知”的门槛降低，才使得“必要”被不当扩大解释为“充分”，这种超越概念涵摄范围的解释路径应当反思。

由于《民法典》第1197条留下了较大的解释空间，在判断网络服务提供者是否应当承担版权过滤义务时，有观点认为注意义务在性质上系安全保障义务在网络空间的自然延伸。该观点将网络平台空间类比为公共场所，将网络服务提供者类比为负有管理责任的管理人或组织者，并由此认为，鉴于公共空间出现侵权事实或者存在权利受损的风险，作为管理人的网络服务提供者应当承担防范风险发生和采取有效措施的义务，譬如针对网络版权侵权的事实和风险，网络服务提供者应当采取措施防范发生，或者采取措施及时制止。司法实践中也有判决在说理中采用此种类比，认为网络服务提供者对平台具有占支配地位的信息管理能力，能够对侵权行为实施事前控制措施。因此，不应局限于“通知—删除”的事后措施，也应主动采取预防措施防范危险发生。本文认为，上述观点值得商榷。

所谓安全保障义务，是指因从事一定营业或职业活动，行为人所承担的防范危险、维护安全的作为义务。该义务强调危险的营造者和保持者对处于危险中的公众负有义务避免其遭受不当损害，违反者的消极行为将被给予否定性评价。在性质上，安全保障义务是一种作为义务，保护的法益对象是公众的人身安全和财产安全。作为义务的内容主要体现在两个方面：一是场所物理安全，要求义务人保有安全的设施和必要的人员配置以保障公共空间的安全；二是管理过程安全，包括管理和告知义务。安全保障义务人应当告知进入场所内的公众必要的安全注意事项，特别是对于参加具有安全风险活动的公众，要将注意事项逐项提前告知。安全保障义务原则上属于法定义务。在来源方面，源于法律法规要求或者行业惯例的相关保障措施规定和标准。

从上述安全保障义务的构成要件来看，网络服务提供者并不符合安全保障义务人的条件。有观点认为，开放性网络空间在性质上与餐馆、宾馆、商场无异，可供不特定人参与活动，属于侵权法意义上的公共场所。即便认为网络空间具有一定的公共属性，也并不代表其能够被纳入安全保障义务主体范围内，原因有四点：其一，在制定法上不具有适用安全保障义务的依据。《民法典》第1198条至第1201条所规定的义务主体中，网络服务提供者不在此列，而第1194条至第1197条对网络服务提供者的责任作出专门规定，说明立法者认为网络服务提供者的责任规则不同于安全保障义务人的责任规则。其二，即便认为可以通过扩大解释适用安全保障义务，也并不符合扩大解释的前提，即法条规定对象的性质一致性。立法明确规定的安全保障义务主体，如商场、宾馆、餐馆等，都是物理实体的空间的实际掌控者和管理者，网络服务提供者只是虚拟空间的架设者和管理者，不具有扩大解释适用的同质性前提。其三，前文已述，我国安全保障义务明确为法定义务，是我国法律法规所建立起来的义务体系，在缺乏明确法律依据的前提下，不应当采取安全保障义务理论为网络服务提供者施加所谓公共空间危险控制者的“过滤义务”。其四，责任承担方式明显不同。按照《民法典》第1198条的规定，对于第三人的侵权行为，安全保障义务人承担的是补充责任；而按照《民法典》第1197条的规定，网络服务提供者对网络用户侵权承担的是连带责任。两者在责任承担方式上有本质区别，并不具有交叉适用的前提和基础。综上，至少在解释论视野下，网络服务提供者不在安全保障义务的特殊主体范围内，要求其承担版权“过滤义务”不具有正当性。

为什么说“必要措施”是特殊规则？《民法典》第1195条涉及的“经通知而知道”与第1197条涉及的“未经通知而知道”究竟是何种适用关系？上述问题是解决“过滤义务”是否属于“必要措施”这一问题的前提。“经通知而知道”要求网络服务提供者在事后采取措施，适用的是《民法典》第1195条，因此不能根据该条要求网络服务提供者承担过滤义务，即第1195条不涉及过滤义务问题。只有在“未经通知而知道”情形下，要求网络服务提供者采取事前措施才具有合理性，亦即只有在第1197条的规定中才有进一步讨论网络服务提供者未采取的“必要措施”是否包含“过滤措施”的空间。 

假设该条规定的必要措施包含过滤措施，将面临以下问题：首先，通知只是为已经存在的版权侵权内容提供了定位线索，权利人并未向网络服务提供者提供比对文本，后者的法定措施里已经有了“屏蔽”措施，即对完全相同的、类似的内容进行相关性屏蔽，以最有效的技术手段对已经发送通知的侵权内容及有关内容作出事后处理，而不应升级为“过滤”措施。过滤意味着精准筛选，如用之过严，必然有损用户权益，若操之过宽，又会有漏网之鱼，仍须承担责任，使网络服务提供者陷入义务沼泽，过度负担且疲于应对。

其次，在前文所述“综合因素”中，网络服务提供者因使用算法推荐而承担侵权责任的比例会不断升高，在以算法推荐优化内容服务个性化和精准化的商业竞争背景下，若使用算法必然意味着义务提高，则所有平台均应提高义务，原因在于这一看似特别的考量因素实际上再普遍不过了，国内提供网络服务的平台几乎都应用了算法辅助内容分发。这一特殊性的要求，并没有特殊化的应用空间，故而因网络服务提供者应用了算法，就要提高注意义务，甚至将其上升为事前过滤义务，是欠缺法律依据的。有关实质性非侵权用途的理论表明，不能仅仅因为特定技术或商业模式的应用导致了侵权行为的发生，就认定该技术或者商业模式的实施者应对损害后果承担法律责任。

再次，在“避风港”规则体系的立意中，也并不绝对杜绝侵权行为发生，但要求利用一切必要且具期待可能性的手段制止侵权行为，避免法益侵害后果扩大。即便主张安全保障义务者也认同，“避风港”规则下的事后救济义务是网络服务提供者对网络用户上传内容所承担的一般性救济义务，而非无限安全责任。即基于网络侵权溯源困难与赔偿不能的风险，课以其损害分配的连带责任，但规则拟定的基点和视角在于通过强化平台版权责任而为权利人提供有限保护的特别制度设计。不应在此基础上抬升义务程度，打破既有规则下的平衡，原因在于对一方利益的过度保护就会更多地限制他方的行为自由。

最后，特殊规定普遍推行不利于产业发展。版权过滤仅可作为注意义务履行的可有而非必须内容，强势推行不利于矛盾纠纷化解和本土产业发展。同时，在对行业头部主体适用法律时，还应兼顾中小型及初创平台的技术可及性与成本可负担问题，避免在美其名曰分门别类和宽严适度的司法流转中，将“特殊规则”普遍推行。应保持“红旗”标准和特定主动干预行为的存在来解释“避风港”规则中的“知道或应当知道”，以维持注意义务在版权法领域的稳定性。

首先，“反通知”规则具有保护用户权利的立法用意。《民法典》第1196条关于“反通知”制度的规定，是《民法典》新增加的条文。2009年《侵权责任法》（已废止）第36条并未涵盖反通知制度。在制定《民法典》侵权责任编的过程中，有观点提出，为了平衡权利人与网络用户之间的权益，反通知制度尤为重要。既然权利人有权发布侵权通知，那么网络用户也应有权进行抗辩。反通知程序是“避风港”规则不可或缺的一部分，美国通过实施DMCA，将原先的“通知与删除”程序进一步发展为“通知与反通知”规则。这一做法得到了许多国家和地区的效仿。简而言之，反通知制度的设立是为了保障网络用户拥有抗辩的权利，若仅凭自称权利人的单方面通知，就擅自从网络上删除涉嫌侵权的信息，这将对网络用户的合法权益造成重大限制。若不对权利人进行适当的约束，将严重威胁信息的自由流通。因此，为了平衡和保障网络用户的合法权益，该条增加规定了反通知制度。

其次，网络用户使用网络服务的自由空间难逃负面影响。若平台采取过滤措施，过滤对象是单个进行还是批量进行，不得而知，但均可能产生整体与个体之间的矛盾。举例而言，就某一电影，一百个网络用户基于欣赏、评论或介绍的目的，各自关注一个片段并进行截取发表，假设单独评价，均能够通过三步检验法构成合理使用。但是如果这一百个用户的视频汇集在一个平台上，连接起来正好构成对原电影的数量上的高度重复，则显然会超出合理使用的限度，平台自然会将其“过滤”。应当反思的是，个体正当行为的叠加，在过滤机制的筛选下，即失去其行为自由空间，显然违背权利不受他人非法干涉的法理。

最后，“过滤义务”会架空“反通知”的规范设计。“过滤义务”破坏多方利益平衡，表现为两个问题。其一，保护对象的失衡。在当前的法律设计中，《民法典》第1195条为网络服务提供者提供权利保障，第1196条为网络用户提供权利保障，第1197条为版权人提供权利保障。如认为存在过滤义务，一旦网络服务提供者采取版权过滤审查，连同第一环节的侵权通知必会减少。表面上看，这似乎是一种有效的方案；实质上，“避风港”规则将就此落幕，取而代之的是“红旗”规则占据主导地位，从而使网络服务提供者和网络用户的权利处于劣势，唯独版权人的利益占据优势地位，相当于赋予权利人以绝对垄断权，有悖版权立法的初衷。其二，“反通知”程序被虚置。在上传内容可能涉及侵权时，用户无法获得“反通知”抗辩权，用户上传的内容将直接被拦截在过滤环节，而过滤环节缺乏权利人的积极配合，并且在平台作为非专业机构的情况下，用户自由表达的实体权利以及遭受干涉时应享有的程序抗辩权利均会遭受减损。如此将使“反通知”规定失去意义，而这一解释效果的消极作用大过积极价值。

四、版权过滤认定为“必要措施”的进路矫正

（一）遵循“必要措施”内涵与外延的体系解释

（二）维护“必要措施”规则的体系设定

（三）防范“必要措施”衍生普遍性义务

（四）“必要措施”解释的“反通知”规则限制

结 语

在网络服务提供者版权责任规则演变过程中，从“通知—删除”这一基本构造，演变出“通知后的必要措施”和“通知前的必要措施”这两种规则变体。但在我国认定网络服务提供者的版权侵权责任的规范依据中，这两个措施的要求和适用依据以及适用情景应当是有差异的。随着要求网络服务提供者采取事前必要措施的声音不断增大，事前必要措施也在司法适用中被具体为过滤措施，于是促成了必要措施与过滤义务的交汇。版权过滤尽管在行业自治层面已有先例，但将其上升为法定义务应当坚持立法先行，在解释适用“必要措施”时应当严守制定法依据，不应突破法规范文义内涵、体系设计以及责任边界。坚持“避风港”规则与“红旗”规则的制衡理念，为网络服务提供者、版权人和网络用户提供平等合理的保护，防范法律预留给司法的特殊性裁量变异为普遍性义务的创设路径。