民刑裁判之间的协调性、民刑诉讼对同一事实基于相同规则认定结果的互认以及基于不同规则认定结果的单向决定与重新认定是民刑交叉案件民刑诉讼之间的衔接准则。基于上述衔接准则，民刑诉讼对商业秘密构成条件的认定，应遵循互否与互认的衔接关系；对商业秘密侵害行为的认定，应遵循基于不同认定规则“刑—民”之间肯定的单向决定、“民—刑”之间否定的单向决定、“刑—民”之间否定的重新认定、“民—刑”之间肯定的重新认定以及基于相同证明标准结果互认的衔接关系；对侵权损失和商业秘密许可费的认定应遵循基于不同规则“刑—民”之间的单向决定、“民—刑”之间的重新认定以及基于相同规则认定结果互认的衔接关系。商业秘密民刑诉讼之间并不存在必须进行先后选择的先决关系，鉴于司法效率的考量，仅在民刑诉讼并行未决的场合选择刑事附带民事诉讼模式，其他情形民刑诉讼均无需中止。

商业秘密 民刑诉讼 商业秘密构成条件 侵权损失或获利

一、问题的提出

司法实践中对商业秘密民刑交叉案件普遍采取“先刑后民”的做法开始改变。在嘉兴市中华化工有限责任公司等与王某集团有限公司等侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院对“先民后刑”表明态度，明确将涉嫌商业秘密犯罪的被诉侵权行为的相关线索移送公安机关处理。这种态度表明，最高人民法院并未中止民事诉讼而移送商业秘密犯罪线索，等待该案刑事诉讼程序终结再恢复民事诉讼程序，而是选择继续民事诉讼，这种模式实际上是刑事诉讼法学者所言的“先民后刑”。这是最高人民法院首次在知识产权案件中对“先民后刑”表明司法态度。这种司法态度，是否意味着商业秘密保护的民刑诉讼之间不再坚持之前的“先刑后民”模式，而改为部分学者支持的“先民后刑”模式；或者采用学者基于民刑诉讼的证明标准不同而提出的商业秘密民刑诉讼之间的独立性，即“民刑独立”模式。

实际上，如果民刑诉讼认定的结果相互之间不产生任何影响，那么民刑诉讼应该完全独立进行，自然无所谓先后问题。如果民刑诉讼之间必须有先后选择，必然意味着一诉讼是否进行必须以另一诉讼的结果为依据或前提，即两者之间具有先决关系，作为前提的诉讼可先行，另一诉讼应予以中止，等待前提诉讼的审结。民刑诉讼之间的先决关系必然要求后诉必须以前诉的结论为前提。因此，商业秘密民刑诉讼之间的衔接是否需要在“先刑后民”“先民后刑”“民刑独立”之间进行选择，取决于商业秘密民刑诉讼对关键事实的认定是否具有先决关系。对于商业秘密的民事侵权纠纷而言，诉请保护的信息是否构成商业秘密、被告的行为是否构成商业秘密侵害行为以及商业秘密侵害行为所致的损失均必须予以认定，仅在权利人没有损失的前提下无需认定损失。即便是因为《刑法修正案（十一）》将知识产权犯罪从结果犯调整为情节犯，可以预见的是，侵权人获利或权利人的损失依然是未来修改有关知识产权犯罪情节认定的考量因素或标准。对于侵犯商业秘密罪而言，诉请保护的信息是否构成商业秘密与被告的行为是否构成商业秘密侵害行为必须予以认定，且权利人损失或违法所得是入罪门槛的主要考虑因素与标准。商业秘密民刑诉讼之间是否具有先决关系，在于两者对商业秘密构成条件、侵害行为以及侵害行为获利或所致损失的认定之间是否具有先决关系。商业秘密民刑诉讼之间的衔接关系，表面上是“先刑后民”“先民后刑”“民刑独立”模式之间的选择问题，实质上是在先生效裁判对事实的认定是否影响在后诉讼对同一事实的认定，即在先裁判认定的事实是否对在后诉讼的认定具有决定性影响，或者说，在后诉讼对于在先认定的事实是应该直接认定还是重新认定。

当前有关商业秘密民事侵权纠纷的司法解释仅涉及商业秘密侵权诉讼对刑事诉讼的单向衔接，这种单向衔接是否具有实际意义尚不明确，且关于证据认定衔接的规定尚存在矛盾。其一，司法解释明确了商业秘密民事诉讼对刑事诉讼的单向衔接，但并未明确刑事诉讼对民事诉讼的衔接。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，以下简称《侵犯商业秘密民事案件司法解释》）第25条的规定，商业秘密民事诉讼中止审理的前提是民事审理必须以刑事案件的审理结果为依据，因此，该规定适用的前提是司法实践中确实存在商业秘密民事诉讼必须以刑事诉讼的审理结果为依据的情形，否则这种规定并无实际意义。该司法解释并未明确商业秘密民事诉讼对刑事诉讼的影响，即是否存在需要刑事诉讼中止的情形。其二，商业秘密民刑诉讼对证据认定的衔接存在矛盾。《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第22条第1款规定，人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。这表明，无论刑事诉讼形成的证据是否已经被认定，商业秘密民事诉讼对刑事诉讼形成的证据均应重新审查与认定。这种安排并无实际意义。因为在先刑事裁判对该种证据未作认定的情况下，在后民事诉讼自然应该认定。但如果民事诉讼对在先刑事裁判已经认定或没有认定的证据不作区分地均要求重新认定，显然会影响诉讼效率。然而，《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第23条规定，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。显然，《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第22条第1款与第23条存在矛盾，第22条规定需要重新审查刑事诉讼过程中形成的证据，第23条却规定直接认定依据刑事诉讼所形成证据认定的结果即实际损失或违法所得。司法实践可能因为坚持第22条第1款的规定而忽视第23条的规定。如在涉“在先刑事判决对民事诉讼证据采信效力”侵害技术秘密纠纷案中，法院认为，刑事判决系依刑事诉讼的证据采信及定罪量刑规则作出，并非适用民事诉讼裁判规则，不直接产生对民事诉讼中的证据采信与否的效力。依据该观点，刑事诉讼认定的实际损失或违法所得，民事诉讼应该重新认定。

当前立法、司法解释和学界对知识产权民刑诉讼之间的衔接模式，以及在先生效裁判对在后诉讼的影响均未形成定论。为此，应该系统地分析民刑诉讼中商业秘密构成条件、商业秘密侵权行为以及侵权行为所致权利人损失认定之间的关系，确立商业秘密民刑诉讼之间的合理衔接模式，以维护司法统一、效率与诉讼独立性原则。

二、民刑交叉案件民刑诉讼之间的衔接准则

民刑交叉案件民刑诉讼之间的基本衔接准则，应该基于司法统一、效率以及诉讼独立性原则予以确定。具体而言，司法统一要求民刑裁判之间具有协调性，司法效率要求民刑诉讼对同一事实基于相同规则认定结果的互认，诉讼独立性决定民刑诉讼对于同一事实基于不同规则认定结果的单向决定与重新认定的关系。商业秘密民刑诉讼之间的衔接关系，应该遵循民刑交叉案件民刑诉讼之间的衔接准则。

司法统一不仅表现为司法权统一由法院行使，还表现为法院裁判之间的协调一致。正如龙宗智教授所言，司法权的统一性，既表现于司法权运行内部机制的协调自洽，更表现于外部尤其是裁判上的协调一致及无冲突。裁判上的协调一致及无冲突要求法院作出的裁判之间不相互矛盾。正如美国大法官卡多佐认为，一致性、一贯性、逻辑性一直是人们所追求的社会价值和公共政策。因此，不能轻易牺牲司法的一致性。民刑交叉案件对相同事实的案件不能作出相悖的结论。对同一权利、同一侵权行为的民刑交叉案件，司法统一要求符合三个基本准则：其一，民刑裁判应就权利是否存在作相同的认定，不能出现民事裁判认定不存在该种权利但刑事裁判却认定存在该种权利；反过来也一样，不能出现刑事裁判认定不存在该种权利但民事裁判却认定存在该种权利。其二，民事裁判认定不构成侵权的行为，刑事裁判不能认定构成侵害该种权利的犯罪。英国刑法学者Smith教授认为，如果不想让法律蒙羞，法律的两个分支至少必须保持一致，即不能出现上诉法院民事法庭认为原告可以执行某项交易，而刑事法庭却因为原告参与交易而将其送进监狱的情形。反过来的推论同样成立，即不能出现民事法庭认定不构成侵权的被告却被刑事法庭认定为犯罪而送进监狱的现象。这就要求民事裁判认定为不构成侵权，刑事裁判则应直接认定为不构成犯罪。其三，由于刑法仅选择将具有可罚性的侵权行为纳入刑法规制，对于同一权利、同一侵权行为的案件，民事裁判对在先生效刑事裁判认定构成犯罪的案件应直接认定构成侵权。

除司法统一之外，司法效率同样是民刑诉讼之间衔接所应遵循的原则。在民刑交叉诉讼关系中，任何一个诉讼的中止，为其他案件的审理让路，都将对案件审理造成迟延。为保证民刑交叉案件的诉讼效率，首先，除非民刑诉讼之间具有先决关系，即民事裁判的作出必须以生效刑事裁判认定的结果为前提，或者刑事裁判的作出必须以生效民事裁判认定的结果为前提，否则，民刑诉讼均无需中止。

其次，为避免没有必要的重复审查与认定降低司法效率，民刑诉讼对同一事实基于相同规则认定的结果应相互直接认定。“争点遮断效”“争点排除效”或英美诉讼制度中的“附带禁反言”是提升司法效率的主要路径，即“相同当事人间之争点在前此审判中既经事实上之判断，即禁止在后来之诉讼中再事争执之原则”。刑事诉讼法学学者认为，仅刑事判决认定的事实对民事诉讼具有预决效力，民事判决认定的事实对刑事诉讼仅具有证据效力。这意味着民事诉讼无需重新审查生效刑事裁判认定的事实，而刑事诉讼应重新审查民事裁判认定的事实。这一结论的前提是刑事裁判事实认定的确定性要高于民事裁判，这是基于民事诉讼与刑事诉讼不同的证明标准得出的一般性结论，即刑事诉讼认定的证据要求排除合理怀疑，而民事诉讼认可高度盖然性证据。但在民事诉讼与刑事诉讼对同一事实基于相同的证据采用相同的认定方法和证明标准的情况下，民事裁判认定的事实与刑事裁判认定的事实实质上具有相同的确定性。如对商标侵权与犯罪中“侵权获利”与“违法获得”的认定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第14条的规定，侵权获利可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。而根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第1条的规定，非法经营数额是假冒注册商标罪定罪量刑的标准之一。根据该解释第12条的规定，“非法经营数额”是指“行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算”。如果民事程序中侵权获利的数额是根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，则必须确定实际销售的价格。这意味着，民事程序计算侵权获利所依据的销售量和实际销售价格，必然可以作为刑事程序计算非法经营数额的计算依据。既然对于同一事实，基于相同证据采用相同证明方法和标准认定的事实具有相同的确定性，那么，对于在先生效裁判认定的事实，除非有新的证据推翻在先生效裁判的认定，在后诉讼应该直接予以认定。也就是说，民刑交叉案件民刑诉讼对于同一事实基于相同的认定规则确定的结果，应该予以直接互认，这样可以有效避免因为重复认定所致的低效率。

（三）诉讼独立性要求对基于不同规则认定结果的单向决定与重新认定

三、民刑诉讼对商业秘密构成条件认定的互否与互认

符合商业秘密构成条件是诉请保护之信息获得民刑保护的前提条件，民刑诉讼对于商业秘密构成条件认定之间的关系，直接决定了商业秘密民刑裁判之间的一致性与诉讼效率。民刑诉讼之间的衔接关系应基于两者对商业秘密构成条件认定的相互影响予以确定，即在先生效裁判如果认定诉请保护的信息不构成商业秘密，在后诉讼裁判是否直接予以认定并驳回原告的诉请；如果在先生效裁判认定诉请保护的信息构成商业秘密，在后诉讼裁判是否予以直接认定；在后诉讼裁判是否可以推翻在先生效裁判对构成商业秘密的认定，如果可以推翻，推翻的条件是什么。

《刑法修正案（十一）》删除了第219条有关商业秘密定义的规定，这一立法改变，是因为“刑法与民法以及其他部门法之间存在后置法与前置法之间的关系”。作为后置保障法的刑法，无需从刑法上对商业秘密进行界定。《刑法修正案（十一）》之前的第219条对商业秘密的界定，实际上是复制1993年《反不正当竞争法》对商业秘密的界定。因此，刑法所保护的商业秘密，必须符合《反不正当竞争法》对商业秘密构成条件的规定。根据现行《反不正当竞争法》第9条第4款的规定，主张保护之信息获取商业秘密保护必须同时符合三个法定条件，即“不为公众所知悉”“具有商业价值”以及“采取相应的保密措施”。其中“不为公众所知悉”即所谓的秘密性，也称之为“非公知性”，是消极事实。尽管有学者认为，“不为公众所知悉”只是要求与公有领域的知识相区别，不属于不存在的事实，因而本质上不是消极事实。但问题在于，是否只要原告提供证据证明其所主张的信息与公有领域的信息有区别，就应该认定其具有非公知性？由于原告不可能找不到与其诉请保护之信息有区别的公有领域信息，这意味着所有诉请保护的信息均符合非公知性的条件。因此，答案只能是否定的。然而，若要求原告证明其诉请保护的信息与公有领域的全部信息均具有区别性是不可能实现的，因为没有人可以穷尽公有领域的全部信息。不具备非公知性的“三个公开”足以说明这一结论。其一是出版物公开。只能根据所选择收集出版物的数据库予以认定，无论是权利人还是被诉侵权人，均只能选择收集一定范围内出版物的数据库进行对比。如果结论是诉请保护的信息没有公开，也只能说在该数据库所收集范围的出版物内没有公开，仍可能存在否定这种非公知性的出版物。其二是使用公开。无论是权利人，还是被诉侵权人，抑或相关领域专家，对于诉请保护的信息是否为使用公开，所对比公有领域信息的范围同样是有限的，也只能说在其可以查询的范围内没有使用公开，仍可能存在否定这种非公知性的使用公开。其三是其他方式公开。同出版物公开与使用公开一样，判断的主体在其认知的范围内没有公开，而不能绝对保证没有其他方式公开。因此，尽管商业秘密的非公知性不同于专利的新颖性，不要求在全球范围内的绝对新颖性，但无论是通过出版物公开的检索、使用公开的查询还是其他方式公开的验证所获得的非公知性认定，均不能肯定这种非公知性可以绝对地否定存在任何方式的公开。因此，非公知性就是要求权利人证明公有领域不存在其诉请保护的信息，这种不存在的证明是消极事实。

由于“消极事实不是不存在，而是指存在的状况为‘虚无’，是一个空集，它不能在坐标系中直接定位，也不会留下任何‘轨迹’”。而要证明并不存在的“虚无”空集，确实是“强人所难”。为此，古罗马就形成区分积极事实与消极事实不同证明责任的原则，即“主张积极的事实之人，就该事实有举证之责任。否定事实之人即主张消极的事实之人，就该事实不负举证责任”。尽管有学者认为“‘消极事实无须（无法）举证’理念并不为现代大陆法系学界所广泛认同”，但立法为消极事实提供举证责任减轻规则是客观存在的现实，其中举证责任倒置就是典型。对于消极事实采用举证责任倒置的规则，在诸多的实体立法中均有明确的规定。如《著作权法》第59条第1款将原本由著作权人证明复制品的出版者、制作者未获得合法授权的证明责任，倒置给由被告证明其获得合法授权；再如《商标法》第64条第2款将原本应由商标权人证明被告未能提供合法来源的举证责任，倒置给由被告证明其商品来源合法。因为无论是著作权人证明行为人没有合法授权，还是商标权人证明被告未能提供合法来源，均是无法完成的证明任务。

2019年修改《反不正当竞争法》新增加的第32条对商业秘密构成条件的认定采用举证责任倒置。尽管有学者认为该条的规定不是典型的举证责任倒置，属于法律事实推定规则，因为原告还须提供构成商业秘密的初步证据。但如果原告无须承担任何举证责任而直接由被告承担举证责任才能被界定为举证责任倒置，那么无论在立法上还是司法实践中这种举证责任倒置均不存在。即使是最典型的举证责任倒置规则，如侵权责任上的过错推定，原告也须承担损害事实、侵害行为以及侵害行为与损害事实之间的因果关系等三个方面的证明责任，而不是直接要求被告首先证明自己不存在过错。同样的道理，普遍认定为是举证责任倒置的《专利法》第66条第1款规定的生产新产品的方法专利侵权判定，也是须原告证明其专利产品属于新产品以及被告提供的产品与原告的专利产品具有一致性之后，被告才有义务提供其制造该产品的方法与原告专利方法不一致的证据。实际上，并不存在原告无须承担任何举证责任而由被告直接承担举证责任的倒置。因此，不能因为须权利人提供部分证据而否定《反不正当竞争法》第32条第1款的规定是举证责任倒置。

不过，《反不正当竞争法》第32条第1款规定的举证倒置确实存在不合理之处。因为商业秘密的构成要件并非均是消极事实，其中采取相应的保密措施和具有商业价值等均为积极事实条件，但该条规定的权利人初步举证责任的范围仅有采取保密措施且合理表明商业秘密被侵犯，将商业价值这种积极事实同样纳入举证责任倒置的范围。2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条将举证责任倒置的范围限定在非公知性这种消极事实。根据该条规定，商业秘密符合法定条件的初步证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。尽管该司法解释因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）出台而失效，但该条将举证倒置证明的范围限定在“不为公众所知悉”之事实的规则应该予以坚持。

举证责任倒置意味着在负有举证责任的一方不能举出相反证据的前提下，则推定存在相对人主张的事实。在权利人已经证明诉请保护的信息具有价值、已经采取相应的保密措施且诉请保护之信息与被诉侵权人侵权所利用的信息构成实质性相同的前提下，被诉侵权人有举证证明涉案信息不具有非公知性的责任。如果被诉侵权人不能提供涉案信息具有公知性的证据，则推定诉请保护之信息具有非公知性。非公知性倒置性证明的推定性，无论是在民事程序中还是在刑事程序中均是如此。尽管司法实践中刑事诉讼主要采取鉴定的方式认定非公知性，但鉴定选择对比公知信息范围的有限性，决定了所认定的非公知性依然具有推定性。既然非公知性的认定具有推定性，那么在后诉讼均可以通过新的证据推翻在先生效裁判对非公知性的认定。因此，对于非公知性的认定，民刑诉讼程序之间是基于新证据的互否关系。由于非公知性、采取相应保密措施和价值性必须同时具备才能符合商业秘密的构成条件，当民刑诉讼通过新的证据推翻在先生效裁判对非公知性的认定，实际上也就是否定在先生效裁判对商业秘密构成条件的认定。一旦新证据对商业秘密认定的否定成为新的生效裁判认定的事实，在先认定构成商业秘密侵权或犯罪的裁判，应依法通过再审予以矫正。

由于商业秘密构成条件之非公知性的推定性，使商业秘密民刑诉讼均可以通过新的证据推翻在先生效裁判对商业秘密构成条件的认定。民刑诉讼应如何处理没有新的证据推翻在先生效裁判对符合或不符合商业秘密构成条件的认定，是商业秘密民刑诉讼之间衔接必须解决的另一个问题。

虽然民刑诉讼有关证明标准的要求存在高低之别，但并不影响主张保护的信息构成商业秘密是民刑保护的前提。尽管商业秘密不同于传统民法领域的所有权，但商业秘密构成条件在民刑诉讼中的认定具有一致性。主张保护的信息要获取商业秘密保护必须符合“不为公众所知悉”“具有商业价值”与“采取相应的保密措施”等三个法定条件。首先，“具有商业价值”和“采取相应的保密措施”属于积极事实，这意味着上述两个条件只存在有无的问题，并不存在程度上的区别，也不存在推定的问题。如在《最高人民法院公报》的商业秘密刑事案件和民事案件中，均是从正面对“具有商业价值”与“采取相应的保密措施”进行认定，而不是采用程度或推定的方式予以认定。因此，在生效民事裁判认定符合“具有商业价值”和“采取相应的保密措施”的前提下，并不存在刑事诉讼无法排除合理怀疑而拒绝认定的问题；如果生效刑事裁判认定诉请保护的信息符合这两个条件，民事诉讼自然也应该认定符合这两个条件。反之，如果生效民事裁判认定不符合这两个条件，刑事诉讼同样应认定不符合该两个条件；生效刑事裁判认定不符合这两个条件，民事诉讼也应认定不符合这两个条件。

其次，如前所述，“不为公众所知悉”属于消极事实，消极事实的证明具有推定性。尽管民事诉讼可以基于高度盖然性证据予以认定，刑事程序对相关证据的认定应排除合理怀疑，但无论民事诉讼还是刑事诉讼，均无法否定非公知性条件本身的推定性。实际上，商业秘密刑法保护的正当性并不在于其具有这种推定非公知性条件的财产性，而主要在于行为人违反保密义务所为侵害行为的非正当性。正如在1917年E. I. Du Pont De Nemours Powder Co. v. Masland案中，美国联邦最高法院认为：“适用于商标和商业秘密的‘财产’一词，是法律对诚实信用提出一些基本要求所产生主要事实的某些次要后果的一种未经分析的表述。无论原告是否拥有任何有价值的秘密，无论该商业秘密是什么，被告都会通过其所接受的特别信任而知道。财产可以被剥夺，但信任不能被剥夺。因此，商业秘密保护的不是财产或正当法律程序，而是被告与原告或原告之中一人之间的保密关系。这些关系已经变成了敌对关系，这是保密关系中常见的情况。首先要确保的是被告不得欺诈性地滥用他人给予的这种信任。如果被告知道原告的商业秘密这一事实而对原告产生有任何不利之处，则必须承担责任。”我国有学者亦认为，商业秘密法律保护的重心是行为自身的市场竞争属性和不正当性。实际上，法律体系中确实存在因为构成条件的不确定性而不予刑法保护的权利，如专利就是其中的典型，“专利的不确定性不是偶然和错误，而是根植于专利制度本身”。因此，仅假冒专利行为被纳入刑法规制，专利的民事侵权一般不纳入刑法规制。亦有学者担忧对具有不确定性的商业秘密提供刑事保护会对市场竞争产生负面影响。因此，商业秘密获得刑法保护的前提，并不是其在财产权利上的绝对确定性。除非刑法因为商业秘密非公知性构成条件的推定性而不给予保护，否则，商业秘密构成条件的推定性并不因民事诉讼与刑事诉讼而有本质区别。当前司法实践中民刑诉讼有关诉请保护的信息非公知性的认定差别在于程序方面而非实体标准方面，民事诉讼对诉请保护的信息非公知性的认定，主要是法院通过原告或被告的证据进行认定，由鉴定机构认定诉请保护的信息是否具有非公知性，并不是司法实践普遍要求的做法；刑事诉讼对诉请保护的信息非公知性的认定，主要是鉴定机构作出鉴定意见的认定。鉴定机构对非公知性的鉴定，只能将诉争技术信息归纳成密点之后，通过相应的数据库对是否出版物公开进行检索，以及通过鉴定机构自己或聘请的相关领域专家判定诉请保护的信息是否使用公开或其他方式公开以及是否容易获得，以判断诉请保护的技术信息是否具有非公知性。在是否公开方面，无论是数据库还是相关领域的专家，均无法穷尽相关领域的全部现有公开信息。因此，通过鉴定机构的鉴定认定诉请保护之信息具有非公知性的结论，并不能排除其本质上的推定性，无法阻断相反证据推翻其具有非公知性的结论。

非公知性认定本质上的推定性，也可以理解为非公知性认定具有经由相反证据推翻的特性，不仅决定民刑诉讼对其认定因为新的证据而相互否定，而且决定两者之间对其认定因为没有新的证据而互相认定。首先，如果在先生效的民事裁判认定诉请保护的信息没有被出版物公开、使用公开或其他方式公开或不容易获得，除非在后的刑事诉讼中被告能够提出新的证据认定该诉请保护的信息已经被其他出版物公开、使用公开或其他方式公开或容易获得，否则，在后的刑事诉讼应认定诉请保护的信息具有非公知性。司法实践已经有坚持这种观点的做法。如在北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯商业秘密案中，法院认为，生效的民事裁决已确认北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯青岛捷适铁道技术有限公司商业秘密的事实，即确认了涉案模具技术属于商业秘密，在相同证据的情况下，对同一事实法的适用应统一。其次，在先生效的刑事裁判认定诉请保护的信息没有被出版物公开、使用公开或其他方式公开或不容易获得，除非在后的民事诉讼有新的证据认定诉请保护的信息已经被其他出版物公开、使用公开或其他方式公开或容易获得，否则，同样应该认定诉请保护的信息具有非公知性。再次，由于公开或容易获得是一种不可逆的事实，如果在先生效的民事裁判认定诉请保护的信息已经被出版物公开、使用公开或其他方式公开或容易获得，在后的刑事诉讼应直接认定诉请保护的信息不具有非公知性；在先生效的刑事裁判认定诉请保护的信息已经被出版物公开、使用公开或其他方式公开或容易获得，在后的民事诉讼同样应该直接认定诉请保护的信息不具有非公知性。最后，由于民刑诉讼对证明标准高低要求的不同，是否存在刑事诉讼认为相关证据无法排除合理怀疑而认定不具有非公知性，但民事诉讼基于高度盖然性证据却认定具有非公知性，从而产生民刑诉讼对是否具有非公知性认定相反的现象？这种情形并不会出现。除非存在与诉请保护的信息相同或实质性相同的公有领域信息从而直接认定不具有非公知性，或者不存在与诉请保护的信息相同或实质性相同的非公有领域信息而直接认定具有非公知性，并不存在其他不能排除合理怀疑而认定具有或不具有非公知性的情形。司法实践中法院在非公知性认定上不能排除合理怀疑从而拒绝保护的案件，实际上已经肯定诉请保护的信息不符合非公知性条件。如在蒋某某等侵犯商业秘密案中，法院认为，“上诉人蒋某某明知前述情况仍与上诉人武某某一起将该技术信息用于双某公司生产冷芯机，但由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋某某、武某某构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正”。实际上，法院已经认定，“只要被出售的设备使秘点技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，即为使用公开。相关公众能够从出售的已存在的技术信息的载体中获取该技术信息，只需存在能够获取的可能性就够了，并不需要已经实际上从中获取了该技术信息”。在该案中，法院认定诉请保护的信息已经公开，并不存在对是否具有非公知性不能排除合理怀疑。因此，并不存在在先刑事诉讼因为不能排除合理怀疑认定不具有非公知性而在后民事诉讼基于高度盖然性证据认定具有非公知性的情形。因此，基于商业秘密构成条件非公知性的推定性，民刑诉讼之间应该遵循互认的衔接关系。

商业秘密构成条件的推定性使其在民刑诉讼中的认定具有实质上的一致性，基于相同规则认定事实结果互认的民刑诉讼衔接准则，民刑诉讼对商业秘密的构成条件可以基于新的证据相互否定。在没有新的推翻非公知性条件认定证据的前提下，民刑诉讼对商业秘密构成条件应相互认定。

四、民刑诉讼对商业秘密侵害行为及其所致损失的单向决定、互认与重新认定

（一）民刑诉讼对商业秘密侵害行为认定的单向决定与重新认定

（二）侵害商业秘密所致损失民刑诉讼之间的单向决定、互认与重新认定

结 语

应基于司法统一、效率以及诉讼独立性原则确定商业秘密民刑诉讼之间的衔接准则：对商业秘密构成条件的认定，民刑诉讼之间应坚持互认与互否的关系，即在有新的证据推翻在先生效裁判构成商业秘密条件认定的情况下，民刑诉讼之间可以互相否定；在不能提供新的证据推翻诉请保护之信息不构成商业秘密条件认定的前提下，对在先生效裁判构成商业秘密的认定，应该直接予以认定。对商业秘密侵害行为的认定，应遵循基于不同认定规则“刑—民”之间肯定的单向决定、“民—刑”之间否定的单向决定与“民—刑”之间肯定的重新认定、“刑—民”之间否定的重新认定以及基于相同证明标准结果互认的衔接关系。对于权利人损失或许可使用费，如果民刑诉讼对权利人损失或许可使用费采用相同的证据标准或认定规则，民刑诉讼之间则应互认；如果民刑诉讼对权利人损失或侵权获利或许可使用费采用不同的认定规则，民刑诉讼之间则应遵循“刑—民”之间的单向决定关系与“民—刑”之间的重新认定关系。因此，商业秘密民刑诉讼之间并不具有先决关系，并不存在必须选择的“先刑后民”或“先民后刑”。但商业秘密民刑诉讼之间会彼此影响，在后诉讼对在先生效裁判认定的事实存在相互认定、单向决定与重新认定的关系。基于诉讼效率考虑，也不应采取不顾在先生效裁判完全的“民刑独立”。从司法效率的角度看，如果商业秘密民刑诉讼处于相同审级的并行状态，民事诉讼应与刑事诉讼合并形成刑事附带民事诉讼的模式，一并解决商业秘密侵权的民事诉讼与侵犯商业秘密罪的刑事诉讼。因为刑事附带民事诉讼的理论根据是“实体关连性之思想”，即“当因为一犯罪行为而致产生财产法上之请求权时，显而易见地为了避免双重的工作负担，也为了避免产生矛盾之裁判，因而在刑事诉讼程序中即已许可被害人提起补偿请求权（Entschadigungsanspruche），如此即可同时兼顾到使被害人获得迅速的补偿”。如果在商业秘密民刑诉讼处于不同审级的情况下，民刑诉讼均无需中止，可以独立审结。后续诉讼可以基于互否、互认、单向决定与重新认定的衔接关系处理已生效裁判对同一事实的认定。如果在后诉讼发现在先生效裁决认定的事实存在错误，应通过再审程序予以纠正。有关商业秘密民刑诉讼之间衔接的司法解释相关规定，应该进行相应的调整。首先，调整《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第12条的规定，明确以先决关系的存在作为“先民后刑”或“先刑后民”模式的前提条件，而不是单纯只要涉及经济犯罪，就采用“先刑后民”的模式。其次，现实中并不存在《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第25条规定的民事案件必须以刑事案件的审理结果为依据的情形，应删除该条规定。最后，《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第23条支持“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额”的规定，符合民事诉讼之间的衔接关系，应继续保留。但该司法解释第22条第1款有关证据认定的衔接规定应该予以调整，可以明确民事诉讼应直接认定生效刑事裁判已经认定的事实。在商业秘密民刑审判中，由于同一审判机构对知悉商业秘密构成条件、侵害行为、侵权损失以及许可费是否基于相同的规则具有更为便利的机会和条件，因此，推进与实现知识产权“三审合一”是商业秘密民刑诉讼之间衔接最为便捷的路径。反过来，商业秘密民刑保护之间科学与合理地衔接，会加快推进与实现知识产权的“三审合一”。