针对商标恶意诉讼，我国目前从实体法到程序法、从私法到公法均规定了相应规制手段，但对于商标恶意诉讼的本质、商标恶意诉讼的范围、商标恶意诉讼的认定标准未达成共识。权利滥用与侵权行为虽然存在界限，但并非排斥关系。商标恶意诉讼的权利滥用本质，并不妨碍在行为人损害他人权益时，同时构成侵权行为。商标恶意诉讼的范围界定应当遵循谦抑原则，严格区分商标恶意诉讼与商标权限制，将恶意注册作为恶意诉讼的前提。商标恶意诉讼的主观要件应当限于直接故意，并根据动态系统论明确具体考量因素，对行为人主观状态进行客观推定。

商标权 恶意诉讼 谦抑原则 认定标准

一、问题的提出

现代法治国家倡导公力救济，由国家维护社会秩序、保护公民权利，私力救济被限制在相当小的范围内。权利人受到侵害时，国家有义务向其充分开放诉讼制度或司法制度，以保障其权利得到救济。然而，国家权力这种强制性力量在保证诉权行使顺畅的同时，也催生了利用国家权力实现非法目的的恶意诉讼现象。此种现象在商标领域尤为明显。近年来，“指南针诉优衣库案”“潼关肉夹馍案”“青花椒案”“一品石案”等均引起实务界与理论界的广泛讨论。

诚实信用原则是民法、知识产权法和民事诉讼法的基本原则之一。恶意诉讼作为明显违反诚实信用原则的行为，成为我国法治建设历程中的重点打击对象。2012年《民事诉讼法》第115条规定虚假诉讼的概念和法律后果，将虚假诉讼的适用限制在当事人之间恶意串通损害他人利益的情形。2015年《刑法修正案（九）》增加“虚假诉讼罪”，将恶意诉讼纳入刑法规制范围。2023年修正并于2024年1月1日起正式施行的《民事诉讼法》第115条则新增当事人单方诉讼“损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的恶意诉讼行为，扩张了虚假诉讼的范围。在商标法领域，2019年《商标法》第68条第4款规定，由人民法院处罚恶意提起商标诉讼的行为。2023年1月13日，国家知识产权局公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第84条在原法基础上增设“恶意诉讼反赔制度”，商标恶意诉讼行为不仅由法院进行处罚，在给对方当事人造成损失时，还应当予以赔偿。可以看出，权利人的诉讼行为被认定为恶意诉讼的，不仅要承担民事责任和行政责任，还可能承担刑事责任。

商标恶意诉讼的出现源于诉讼激励机制的失衡：只要潜在赔偿数额乘以侵权成立概率高于行为成本，行为人就可能诉诸诉讼程序以牟取不正当利益。现行法律对商标恶意诉讼行为人苛以多元的法律责任，旨在通过增加商标恶意诉讼行为成本来规制恶意诉讼。行为成本高于预期获利，商标注册人自无利用诉讼牟取不正当利益的可能性。应当说，这种规制思路是可行的，但前提应当明确何种行为构成商标恶意诉讼。否则，宽泛或者错误打击“商标恶意诉讼”，不仅会影响商标权人正当地行使其诉讼权利，削弱其维权积极性，还可能使其遭受经济和商誉损失，进而对司法公正和社会公平造成不良影响。

目前，对于商标恶意诉讼的识别与认定，理论界与实务界未能统一认识，主要表现在以下三个方面。第一，商标恶意诉讼本质存在“侵权行为说”“权利滥用说”与“折中说”之争。侵权行为与权利滥用如影随形但彼此存在界限，二者具有不同的构成要件与法律后果。对商标恶意诉讼本质的认识，亦影响其具体的法律治理途径。欲对商标恶意诉讼进行有效治理，必须正确认识商标恶意诉讼的本质。第二，宽泛认定“商标恶意诉讼”可能损害商标法的既有体系安排。目前，商标法中的商标权限制制度尚不完善，例如商标权用尽制度尚未被明文规定而仅在司法实践中得到适用。此时，宽泛认定“商标恶意诉讼”将阻碍商标法在司法实践中的完善进程。即便是较为完善的商标权限制制度，认为商标权人不顾这些规定“盲目”提起诉讼就构成“商标恶意诉讼”也不可取。这些制度的存在正是为了在司法实践中得到适用，而不完全是一种行为指导。认为原告明知被告行为构成商标权限制，就断然认定原告构成恶意诉讼，只会使商标权限制制度沦为一纸空文。第三，商标恶意诉讼认定标准有待明确。治理商标恶意诉讼的关键在于识别何种行为构成恶意诉讼。但是，何为“恶意”目前不甚明了，理论界与司法界认识不一，缺乏统一的识别标准。

针对上述问题，本文首先明确商标恶意诉讼的本质；其次对商标恶意诉讼进行识别，即明确何种行为不属于商标恶意诉讼，何种行为可能构成商标恶意诉讼；最后在可能构成商标恶意诉讼的行为范围内，明确具体的认定标准，以期为规制商标恶意诉讼提供有益思路。

二、商标恶意诉讼本质：权利滥用或滥用权利的侵权行为

对商标恶意诉讼本质的认识，关系到治理模式的选择。不同的治理模式采取的规制方式不同，产生的法律后果不同，对商标恶意诉讼中受害人权益救济程度与法律秩序维护效果的影响也不同。

关于商标恶意诉讼的本质，学界主要存在“侵权行为说”“权利滥用说”以及“折中说”。有学者认为学界还存在“不正当竞争说”，但是，依本文所见，其所引用的论文并非在于探讨商标恶意诉讼的本质是不正当竞争，而是指出商标恶意诉讼构成不正当竞争的，可以适用《反不正当竞争法》规制。因此，下文仅分析“侵权行为说”“权利滥用说”“折中说”。

“侵权行为说”认为，商标恶意诉讼的本质是侵权行为。2004年《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》对恶意诉讼的描述，即采取了侵权行为分析框架。司法实践通常采取侵权行为四要件理论，认为商标恶意诉讼本质为侵权行为。学界亦有观点支持商标恶意诉讼的本质是侵权行为，其与民法上的普通侵权行为仅存在手段方面的差异，本质属性并无不同。

“权利滥用说”认为，商标恶意诉讼是行为人违背商标法目的滥用商标权的行为，其本质是权利滥用。商标恶意诉讼实质是权利滥用，行为人因滥诉行为而被给予不诚信的否定评价。“权利滥用说”的特点在于明确否认侵权行为说，即商标恶意诉讼不能同时构成权利滥用与侵权行为。

“折中说”认为，商标恶意诉讼的本质既可以是权利滥用，也可以是侵权行为。知识产权恶意诉讼最初属于权利滥用，对于实施不当行为的当事人，被告可基于“不洁之手”理论，抗辩原告的禁令或损害赔偿请求，后来转化为侵权行为，受害人可以向恶意诉讼者提出损害赔偿请求。换言之，知识产权恶意诉讼从被动型抗辩到主动型救济的发展历程，决定其本质具有权利滥用与侵权行为的双重属性。

权利滥用的概念产生伊始，就与侵权行为概念难以区分。很多国家规定权利滥用的判断标准就是不当行使权利并侵犯他人权利。例如，法国法院根据《法国民法典》第1382条和第1383条的一般规定，对因不法过错须承担损害赔偿责任的行为人，制裁其权利滥用行为。我国《民法典》第132条规定权利滥用的构成要件之一为“损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”，也体现出权利滥用与侵权行为的交叉关系。

权利滥用与侵权行为之所以难舍难分，是因为侵权行为往往是权利滥用的后果。例如，甲禁止与其结仇的乙踏上其土地为母亲扫墓，如何评价？甲作为墓地所有人，对墓地享有支配权，但其禁止乙扫墓的行为，属于行使权利不当损害他人权益的行为，构成权利滥用。同时，乙享有为母亲扫墓的祭祀权，甲的行为还构成对乙祭祀权的侵害。因此，甲的行为属于滥用权利的侵权行为。对于此种行为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《总则编解释》）第3条第3款规定依照侵权责任编处理。

尽管权利滥用与侵权行为联系密切，但二者毕竟是不同的法律制度，区别在于：第一，调整角度不同。权利滥用旨在规范权利人正当行使权利，侵权行为旨在填平受害人所受损失。前者调整重心在权利人，后者关注对象在受害人。正因如此，《民法典》在总则编和侵权责任编分别规定该两种制度。第二，行为属性不同。权利滥用的发生以权利人行使权利为前提，权利不存在，则无所谓滥用权利。侵权行为不以权利行使为前提，行为人的任何行为，只要满足法定要件，就构成侵权行为。第三，构成要件不同。主观方面，权利滥用的主要目的是对他人造成损害。侵权行为一般以过错为前提，故意、过失均可成立侵权行为。客观方面，权利滥用尽管常常造成损害后果，但其成立不以损害后果的存在为前提。一些情况下，权利人仅给对方造成纯粹经济损失或轻微不利益，不能以侵权行为评价。侵权行为则以损害后果存在为要件。第四，法律效果不同。权利滥用的法律效果主要是权利失效，权利人期待的法律效果不因行使权利而发生。侵权行为的法律效果则是各种侵权责任的承担，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、损害赔偿等。

关于权利滥用，各国立法例上多设有一定的构成要件，但迄今为止未形成统一标准。有采主观要件说的立法例，如《德国民法典》第226条。有采客观要件说的立法例，如1922年《苏俄民法典》第1条。有采主客观要件结合说的立法例，如1994年《魁北克民法典》第7条。

我国《民法典》第132条采取客观要件说的立法例。但是，权利的行使，往往对他人产生不利益，对于正当行使权利所造成的不利益，他人本应容忍。所以，仅规定客观要件易导致滥用权利滥用制度。有鉴于此，《总则编解释》第3条第2款增加了主观要件，使我国权利滥用制度实际上采用了主客观相结合的立法例。根据《民法典》与《总则编解释》，权利滥用的构成要件有三个：一是权利人享有并行使权利；二是权利人具有损害他人合法权益的主要目的；三是权利行使方式产生侵害他人合法权益的事实状态。关于构成要件三，虽然《民法典》第132采取“损害”的表述，但这是因为在制定原《民法总则》时，未将“损害”与“侵害”严格区分，所以此处的“损害”既包括损害后果，也包括侵害的事实状态。因此，在权利滥用的构成要件三中采取“侵害”的表述更为准确。

结合权利滥用构成要件，商标恶意诉讼的本质属于权利滥用，当无疑问。第一，商标经国家知识产权局核准注册，商标权人即享有合法的权利外观并可以行使权利。第二，商标权人提起诉讼的目的不在于维护自身权利，而主要是为了损害他人合法权益，具有主观恶意。第三，商标权人通过商标诉讼使被告陷入不利益的境地，产生利益侵害的事实状态。

权利滥用与侵权行为虽然存在界限，但并不妨碍滥用权利行为损害他人权益的，构成侵权行为。因此，本质为权利滥用的商标恶意诉讼在损害被告合法权益的情况下也可能构成侵权行为。从构成要件来看，权利滥用与侵权行为的主要区别在于主观过错与损害后果两方面。在主观方面，商标恶意诉讼要求权利人具有主观恶意，显然符合侵权行为中主观过错的程度要求。在客观方面，侵权行为要求损害后果的实际存在，但权利滥用仅要求侵害状态的存在。因此，当商标权人仅通过诉讼对被告产生侵害状态，尚不符合侵权行为的构成要件。只有商标权人通过诉讼对被告产生了实际损害后果，其侵权行为方能成立，此种情形下的商标恶意诉讼便发展为滥用权利的侵权行为。

三、谦抑原则下商标恶意诉讼的范围界定

面对恶意诉讼日益泛滥的问题，司法实践表现出从严治理的态度。2022年，北京市人民检察院等五部门联合印发《联合开展依法惩治知识产权恶意诉讼专项工作实施方案》，提出要“坚决惩治知识产权恶意诉讼”“加大对知识产权不正当维权案件的审查力度”“加大对知识产权权利滥用行为的规制力度”“加大对知识产权虚假诉讼行为的惩治力度”。2023年《最高人民检察院工作报告》指出要“开展知识产权恶意诉讼专项监督”。理论界亦有观点认为，知识产权恶意诉讼应当从严治理。例如，有学者对于强化知识产权保护政策影响下的恶意诉讼认定标准趋严提出批评，认为其是恶意诉讼责任纠纷在司法实践中遇冷的原因之一。商标恶意诉讼治理的价值基准，关涉商标权保护与诉讼秩序的维护。本文认为，界定商标恶意诉讼的范围应遵循谦抑原则。

谦抑，意缩减、压缩。谦抑原则是刑法哲学的价值内容之一，指立法者在预防和制止犯罪时，应当力求以最小支出（少用甚至不用刑罚），获取最大社会效益。刑法坚持谦抑原则的原因，涉及对犯罪与刑罚的认识。意大利学者恩里科·菲利提出的犯罪饱和论指出，犯罪不能简单归于行为人的自由意志，而是由人类学因素、社会因素、自然因素相互作用产生的。因此，对于犯罪不能指望单凭刑罚规制，不能迷信刑罚的威慑力，而应寻求社会的救治方法。谦抑原则虽源自刑法，但随着法学理论的发展，公权力机关对违法行为人作出行政处罚或民事制裁时，也应当坚持谦抑原则。

识别商标恶意诉讼应当坚持谦抑原则，理由在于：第一，从法律环境来看，我国一方面存在私权观念薄弱、私权保护不彰以及公权力干预司法的现实，另一方面在因社会发展和科技进步进而产生的新兴权利与新型诉讼中，谨防公权力扩张为妥。第二，从制度区别来看，虚假诉讼是当事人之间恶意串通损害他人利益的行为，具有合谋属性。恶意诉讼是由当事人单方诉讼行为引发的，其主要目的在于损害被告的合法权益，具有对抗属性。合谋属性决定了对虚假诉讼的识别是一种是或否的判断，有证据证明当事人之间恶意串通损害他人利益的，虚假诉讼即告成立。但对抗属性决定了对恶意诉讼的识别较为复杂，恶意与善意的区分标准并不清晰。扩大商标恶意诉讼的适用，势必使法官陷入恶意／善意道德评判的泥淖。第三，从权利救济来看，将恶意诉讼的范围界定得过宽，必然使权利人在寻求司法救济时畏手畏脚，抑制其维权积极性。所以，商标恶意诉讼虽然亟待有效治理，但在治理过程中要防止矫枉过正，避免限制正当诉权的行使，威胁对正当权利的维护。

有观点认为，规制恶意诉讼不会限制诉权，理由在于，恶意诉讼是明知无诉权而诉讼，主要目的不在于维护权利，而在于侵害被告权益，因此规制恶意诉讼恰恰是对诉权的一种反面保护。这种观点值得商榷。如果将该观点中的“诉权”理解为程序性诉权，行使诉权具有宽泛的意义，只要原告启动了诉讼程序，并使法院开始审理案件，就是在行使诉权。即便法院经审理驳回原告诉讼请求，依然不能否认原告享有诉权并已经行使了诉权。既然如此，恶意诉讼中的原告如何在“无诉权”的情况下进入诉讼程序？如果将该观点中的“诉权”理解为实体性诉权，该诉权背后显然是实体法上的权利。虽然实体法上的权利是判断原告是否具有恶意的关键要素，但在起诉阶段就对该权利进行有无之判断，进而判断其背后的诉权之有无，无疑是一种“未审先判”，违背诉讼程序的一般原理。

商标恶意诉讼应当坚持谦抑原则，不代表无须规制此种违法行为。有观点曾指出，过度关注恶意诉讼不合时宜，恶意诉讼中的“恶意”较难界定，对于此类案件，法院不保护权利人利益即可，无须认定恶意诉讼。但是，我国商标恶意诉讼日益泛滥，仅从否定性评价的角度驳回原告诉讼请求显然力度不足。知识产权诉讼具有进攻性，倘若原告在“双十一”“618”等时间段使善意使用商标的被告陷入诉讼的境地，无疑会大大减少被告可能获得的经济收益。所以，对商标恶意诉讼的规制具有必要性，只不过应当在坚持谦抑原则的前提下进行。

刑法坚持谦抑原则表现为两方面：一是非犯罪化，即将某种违法行为排除于刑罚规制范围之外；二是非刑罚化，即减轻某些犯罪的刑事处罚力度。商标恶意诉讼固然应当遵循谦抑原则，但不可生搬硬套。如果说“非犯罪化”对应商标恶意诉讼的识别范围，“非刑罚化”对应商标恶意诉讼的规制力度，商标恶意诉讼中的谦抑原则应当仅表现为“非犯罪化”。对于已经经过“非犯罪化”过滤，从而落入商标恶意诉讼的治理范围的，并无“非刑罚化”的空间。否则，对于商标恶意诉讼采取轻微行政处罚与民事制裁，显然无法达到遏制商标恶意诉讼现象的效果。或许有观点认为，既然将谦抑原则从刑法领域引入商标法领域，自然应当将谦抑原则的表现形式一并引入。但是，刑法与行政法、民法具有明显的差异。刑法是制裁违法行为的最后一道防线。刑法并非规制所有侵害重要法益的行为，只有在民法、行政法无法有效规制时，刑法才有适用的余地，此所谓“刑法的片断性”。既然民法、行政法位于制裁违法行为的“前线”，对谦抑原则的引入理应保持谦抑。所以，谦抑原则下的商标恶意诉讼治理，要严格把握其适用范围，并强化恶意诉讼者的法律责任，这与刑法中谦抑原则具有两个表现方面并不矛盾。那么，谦抑原则下商标恶意诉讼的范围界定如何把握？

1. 严格区分商标恶意诉讼与商标权限制

知识财产的利益保护、智力成果的社会价值、信息产品的社会共享，是知识产权法力图实现的目标。为调和权利人、社会公众以及使用者的利益冲突，知识产权法规定了权利限制制度，如著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可等。商标法也不例外。商标法在维护商标权人利益的同时，不得不考量社会公众与其他商标使用人的利益诉求，于是通过商标正当使用、商标先用权及商标权用尽等制度为其他使用者使用商标留下合理空间。划定商标恶意诉讼范围，首先应排除商标权限制。换言之，原告起诉被告侵犯商标权，而被告以商标权限制进行抗辩并成立的，不能认为原告可能构成商标恶意诉讼。

我国商标权限制制度尚不完善的法律现状，决定了商标恶意诉讼不可能将其纳入其中。例如，虽然指示性使用在一些行政规章与司法判决中得到认可，但我国《商标法》及其实施条例未规定指示性正当使用。再如，商标权用尽虽然得到各国立法承认，但我国《商标法》至今未明文规定。一些法官据此认为，商标权用尽在我国只是一种理论学说，不能成为审理案件的直接依据。将本就模糊不定的商标权限制纳入恶意诉讼的规制范围，可能造成商标恶意诉讼认定范围不明、认定范围过宽、公权力扩张等后果，与谦抑原则的基本理念相左。

实践中已经出现将权利限制纳入知识产权滥用范畴的案例，混淆了恶意诉讼与权利限制的边界。其中以“青花椒案”和“潼关肉夹馍案”为典型。在“青花椒案”中，上海万翠堂公司在餐饮服务上享有“青花椒”商标权，温江五阿婆青花椒鱼火锅店的店招为“青花椒鱼火锅”，微信支付收款界面显示“五阿婆青花椒鱼火锅”，出具的发票上印有“温江五阿婆青花椒鱼火锅店”的鲜章。一审法院认为，被告使用“青花椒”三字，与原告商标在读音、含义上均相同，容易使相关公众产生混淆误认，判决被告承担停止侵权、赔偿损失30, 000元的民事责任。二审法院认为，被告标识中虽包含“青花椒”，但其是对鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用，而是正当使用，不会导致相关公众混淆误认，遂判决驳回上海万翠堂公司的全部诉讼请求。该案为四川省高级人民法院发布服务保障高质量发展营造法治化营商环境十大典型案例之四，其指导意义在于：“人民法院以法之名否定‘碰瓷式维权’，倒逼知识产权回归激励、保护真创新的本质。”

“潼关肉夹馍案”是系列案件，原告均为潼关肉夹馍协会，是14369120号注册商标（地理标志集体商标）的权利人，兹举两例说明。在潼关肉夹馍协会诉文登市天福办瓦罐美食快餐店侵害商标权纠纷案中，被告文登市天福办瓦罐美食快餐店的店铺的门头招牌突出使用“老潼关美食汇”，并在下方列有肉夹馍等品类，店铺所卖商品的包装袋写有“老潼关肉夹馍”等字样。商品包装袋上的“潼关肉夹馍”字样与潼关肉夹馍协会商标中的“潼关肉夹馍”文字相同。一审法院认为，被告未经潼关肉夹馍协会许可擅自使用其商标，容易使相关公众对肉夹馍来源产生混淆，构成商标侵权，并酌定赔偿13, 000元。被告不服，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

在潼关肉夹馍协会诉宁陵县某潼关肉夹馍二店侵害商标权纠纷案中，被告宁陵县某潼关肉夹馍店铺的门头显示“老潼关肉夹馍”，该店铺的工商登记名称中也使用了“潼关肉夹馍”作为字号。一审法院认为，被告侵犯原告注册商标专用权。二审法院认为，潼关肉夹馍协会虽然是商标权人，但“潼关肉夹馍”作为集体商标注册的地理标志，属于区域公共资源，潼关肉夹馍协会维权时应依法合理行使诉讼权利，其无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费，也无权禁止潼关特定区域内的商家正当使用该地理标志集体商标中的地名，二审法院改判驳回潼关肉夹馍协会的诉讼请求。该案为河南省商丘市中级人民法院发布的8起优化法治营商环境典型案例之六，其“典型意义”在于：“法院在审理地理标志商标侵权纠纷案件时，不仅要坚持依法依规处理，也要防止知识产权滥用。”

“青花椒案”和“潼关肉夹馍案”均经历二审审理，但对于一审法院的审理结果，二审法院有的支持，有的反对。这说明商标权限制制度的复杂性和我国《商标法》对于商标权限制规范存在缺陷，也说明应当将商标权限制排除出商标恶意诉讼范围。既然一审法院判决支持原告诉请，原告何以通过诉讼“碰瓷”，又何以滥用权利？即便是法院对于类似案件都存在不同见解，又怎能强求商标权人合理预期案件审理结果，从而只对不构成权利限制的案件“善意维权”？上述两案入选典型案例也表明商标恶意诉讼的认定范围与公权力对私权利的干预呈不断扩张的趋势。此外，在社会舆论影响下，潼关肉夹馍协会相继撤销多起诉讼，并于2021年11月26日就潼关肉夹馍商标进行维权一事发表致歉信，向全国潼关肉夹馍经营者道歉。

2. 商标恶意诉讼应当以恶意注册为前提

商标恶意诉讼中的“恶意”针对起诉行为而言，商标恶意注册中的“恶意”针对注册行为而言。两种“恶意”针对不同行为，似乎表明恶意诉讼与恶意注册是两个维度的问题。于是，有学者以“六神”商标案为例，说明商标恶意诉讼无须以恶意注册为前提。该案的基本案情是：原告上海家化公司是“六神”商标在花露水等商品上的商标权人，被告惠多多超市销售假冒伪劣的六神驱蚊花露水。经对比，原被告商品的“六神”商标相同。被告提交的销货清单中载明，其从中百日化购进“180ml六神”5瓶50元、“95ml六神”5瓶25元。一审法院认为，被告侵犯原告商标权成立，同时也支持了被告的合法来源抗辩，判决被告停止销售侵权商品，驳回原告损害赔偿诉权请求。原告不服，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。该学者指出：“尽管司法裁判尚未直接指出其属于恶意诉讼之范畴，其本质上却非商标法所提倡的积极诉讼，判决结果驳回了商标权人的高额赔偿请求，即体现了对此类情形的必要限制。”

本文认为，此种观点值得商榷。权利的本质就是请求他人为一定的作为或不作为，天然具有妨碍他人自由的属性。权利人行使权利，必然会产生权利人与义务人之间的利益冲突。权利人行使诉权，也必然会在一定程度上损害被告利益。比如，诉讼可能占据被告的时间、消耗被告的精力、影响被告的经营等。但是，只要诉讼成立，这些利益的损害均在被告理应容忍的范围内。在“六神商标纠纷案”中，原告是“六神”商标权人，也是合法的经营者，其发现市场上有商标侵权商品，是否提起诉讼、提出何种诉请，均是原告的权利。至于损害赔偿请求没有得到法院支持，并不影响原告有权利通过诉讼寻求救济，何以对原告积极维权的行为持否定性评价？该观点混淆了治理范围与治理手段、程度，以及原告诉请与法院判决之间的界限。

从司法实践来看，商标恶意诉讼者在提起诉讼之前，通常历经恶意注册、恶意警告、恶意投诉、恶意诉讼等阶段，源头皆在恶意注册。商标恶意注册包括商标抢注和商标囤积两种情况。在商标抢注中，行为人通过抢注他人已使用或计划使用的商标，以阻止他人取得该商标的权利；商标囤积则表现为恶意注册者大量注册与市场需求无关的商标，目的是待价而沽，等待未来以转让获取利润。这些恶意注册的行为本身并非为了实际使用商标，而是作为一种手段，通过后续商标交易、恶意警告函和侵权诉讼等方式谋取经济利益。其中，侵权诉讼是恶意注册者最常见且重要的获利方式，恶意注册者利用手中的商标权对他人提起诉讼，即便其并未实际使用，未在注册商标之上凝聚商誉并产生财产价值，依然要求对方支付赔偿或和解费用，从中获得非法经济利益。显然，这种行为不仅扰乱市场秩序，还消耗司法资源，具有典型性、频发性和危害性。商标恶意诉讼范围界定的谦抑性要求，对实践中典型的、频发的违法行为进行规制，而不能大包大揽，恣意扩大商标恶意诉讼的界定范围。

恶意诉讼以恶意注册为前提，不代表恶意注册并起诉者都构成恶意诉讼。有观点认为：“行为人的商标权如果是通过恶意注册取得的，那么其后续的行为，包括基于此商标权所提起的诉讼当然的具有不正当性，而属于是恶意的。”但是，正如上文指出的，恶意诉讼中的“恶意”与恶意注册中的“恶意”并不相同。恶意注册者在申请商标注册时固然具有恶意，但针对诉讼行为可能并无恶意，只是通过诉讼手段维护自身恶意注册。例如，甲不以使用为目的恶意注册商标，乙认为甲的商标通俗好记且显著性较强，于是擅自使用该商标。虽然甲是恶意注册者，但毕竟取得了形式合法的商标权，乙擅自使用商标的行为依然构成侵权。甲虽然基于恶意注册的商标提起侵权之诉，但对于起诉行为并无恶意，不构成恶意诉讼。

此外，恶意注册者还可能转化为善意使用者。对于违反不予注册相对理由的，自商标注册之日起5年内，在先权利人或利害关系人未提出无效宣告请求的，恶意注册者可基于其实际使用，使注册商标变为不可争议的商标。由于恶意注册中“恶意”的判断时点在申请注册时，商标权人依然是恶意注册者，但因善意使用与在先权利人未主张权利之故，其商标权应当得到保护。此时，商标权人向他人提起侵权之诉的，不构成恶意诉讼。

四、动态系统论下商标恶意诉讼的认定标准

商标恶意诉讼认定的关键在于权利人主观状态的认定。但是，无论是“恶意”，还是“具有损害他人合法权益的主要目的”，均是对权利人主观状态的模糊描述，法官据此判案往往十分困难且极易出错。实践中已经出现商标恶意诉讼同案不同判现象。本文认为，商标恶意诉讼的认定可以引入动态系统论，法官可以在具体的法律关系中，根据影响责任成立的各种因素和因素的强度，对民事责任进行动态调整。在商标恶意诉讼的判断中应用动态系统论的合理性在于：第一，商标恶意诉讼的权利滥用本质，决定其系对原被告利益失衡的描述，而利益是否失衡不一而论，引入动态系统论可以消弭构成要件的机械性与具体情况复杂性之间的鸿沟。第二，认定商标恶意诉讼的关键在于判断原告起诉时是否具有损害他人权益的主要目的，而对原告主观状态的判断往往十分困难，列举各种客观因素辅助法官对原告主观状态判断十分必要。第三，商标恶意诉讼的认定往往离不开法官的自由裁量，动态系统论的方法在给法官判案提供便利的同时，也要求法官必须受到各种考量因素的限制，因而可以规范法官自由裁量。

对于商标恶意诉讼，《商标法》采用“恶意提起商标诉讼”的表述，但“恶意”并非明确的法律概念。即便从商标恶意诉讼的权利滥用本质出发，认为“恶意”对应“具有损害他人合法权益的主要目的”，商标恶意诉讼的认定也不能得到有效解决。对此，有必要通过侵权法理论中的过错形式，对“恶意”进行特定化。对于商标恶意诉讼，目前争论的焦点在于，“恶意”是否包括重大过失，以及“恶意”是否包括间接故意。

1. “恶意”应当指故意，不包括重大过失

商标恶意诉讼中的“恶意”应当限于故意，不宜包括重大过失。第一，故意强调行为人明知且积极追求非法结果，重大过失强调行为人对合理注意义务的违反。故意是对损害结果的追求或放任，重大过失中行为人则对损害结果的发生持否定态度。在商标恶意诉讼中，原告作为恶意注册者，对后续的诉讼行为将损害他人利益应当具有清楚明确的认知，对于损害结果的发生并非持否定态度，因此并无适用重大过失的余地。第二，诉讼权利的行使往往对专业知识有很高的要求，对于商标恶意诉讼，即便是法院都会产生同案不同判的问题，权利人更难以作出精准的判断。因此，商标恶意诉讼中“恶意”的主观认定应当坚持较高标准。将以疏忽或轻信作为表现形式的重大过失纳入，权利人维权必将动辄得咎，抑制诉权行使，打击维权意识，终将从根本上动摇诉讼制度。第三，在2023年《民事诉讼法》修正之前，民事诉讼法主要对恶意串通型的恶意诉讼进行规制，采用的也是主观故意的标准，而不包括重大过失。在将单方行为引发的恶意诉讼纳入规制范围后，并无理由突破既往规定，将恶意诉讼中的“恶意”扩大至包括重大过失的过错形式。司法实践一般也认为恶意诉讼中的“恶意”应当限于故意。

2. “恶意”应当指直接故意，不包括间接故意

商标恶意诉讼中的“恶意”应当仅限于故意，故意则包含直接故意与间接故意。那么，商标恶意诉讼中的“恶意”是仅限于直接故意，还是二者兼而有之？有观点认为，一些特殊情况下，当事人的间接故意也可构成“恶意”。例如，权利人的商标权被宣告无效，权利人不服，提起行政诉讼，此时商标权最终能否恢复难以确定。如果权利人隐瞒商标权被无效以及提出行政诉讼的事实，对其他人提起商标侵权诉讼，而涉案商标权经过行政诉讼依然被认定无效，则商标权人提起民事诉讼的行为构成恶意诉讼。

直接故意是指行为人清楚明了地意识到侵害的发生，没有认识能力的不足或误解，并且在意志方面积极追求侵害的发生。间接故意是指行为人虽然不希望侵害发生，但由于不作为，消极放任侵害的发生。在上例中，商标权人对于国家知识产权局的无效宣告决定已经提起行政诉讼，并非不作为。商标权人如果是恶意注册人，隐匿相关信息提起商标侵权诉讼，其主要目的显然在于损害他人利益，应属于直接故意。商标权人如果并非恶意注册人，尽管其正处于行政诉讼过程中，依然有权利通过诉讼禁止他人对其商标权的侵害。否则，行政诉讼判决商标权有效之后，才允许权利人维护其商标权，无疑相当于放任该段时间侵害商标权的行为，对权利人不公平。即便行政诉讼中权利人败诉，商标权最终归于无效，商标侵权诉讼中的被告完全可以提出商标权不存在的抗辩，无须将此种行为认定为恶意诉讼。因此，基于谦抑原则的考量，应当严格限定商标恶意诉讼中“恶意”的过错形式仅指直接故意。当事人明知其没有事实和法律上的依据，仍以损害他人利益或获取不当利益为主要目的提起的商标侵权之诉，才属于商标恶意诉讼。

商标恶意诉讼中“恶意”的过错形式仅限于直接故意。但直接故意依然属于当事人主观状态的范畴，仅以主观状态为判断基准将过度依赖法官的自由心证，从而产生不同尺度的裁判结果，降低法律可预见性，损害司法公信力，放大当事人恶意诉讼的射幸心理。因此，有必要运用动态系统论，列举商标恶意诉讼认定的各种客观因素。在裁判案件时，法官可综合考量各种客观因素及其作用的强弱，对当事人是否具有直接故意的主观心理作出判断。需要重申的是，法官综合考虑以下因素认定商标恶意诉讼的前提是当事人为恶意注册者。

1. 对同一被告或者存在利害关系的不同被告的反复诉讼

根据学者检索与统计，在后案构成恶意诉讼的12件案件中，前案起诉2次及以上的案件有8件，仅起诉1次的有4件。在对同一被告或者存在利害关系的不同被告反复诉讼的情况中，最终被认定为恶意诉讼的占比67％。该数据反映了反复诉讼与商标恶意诉讼认定之间的强相关关系。但是，司法实践鲜少明确将反复诉讼作为认定恶意诉讼的考量因素。这是因为，我国民事诉讼采取“两审终审”制，二审之后还有再审。当事人不服一审、二审判决和裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。因此，向上一级人民法院申请再审是当事人的诉讼权利，不宜直接将对同一被告的反复诉讼与恶意诉讼的认定直接挂钩。但是，如果当事人在前诉中均败诉，且其诉求明显不具有事实和法律依据的，可能被法院认定构成恶意诉讼。此外，权利人维权受到“两审终审”的限制，一些权利人为通过诉讼行为进行不正当竞争，可能变更被告，将前案被告的利害关系人作为新的被告，重新起诉，这同样属于反复起诉的范畴。因此，对同一被告或者存在利害关系的不同被告的反复诉讼与前诉审判结果，可以作为判断商标恶意诉讼的考量因素之一。

2. 对不同被告的批量诉讼

在商标权人并非恶意注册者且实际使用商标时，一般来说，采取何种诉讼形式皆是其自由，即便是对不同被告一次性提起批量诉讼，也不应否定其诉讼行为的正当性。在上海冠生园食品有限公司“话”字商标系列案件中，尽管上海冠生园食品有限公司在先提起的商标诉讼均败诉，但其在诉讼时知晓权利基础，且浙江省高级人民法院对争议焦点予以明确后，上海冠生园食品有限公司撤回批量诉讼。上海冠生园食品有限公司虽然向不同被告提起批量商标诉讼，但基于其并非恶意注册者且实际使用了商标，即便是批量诉讼也具有正当性。一方面，我国《商标法》在注册取得制度的基础上打击恶意注册，只要经营者注册并使用了商标，就不属于恶意注册人，具有注册商标专用权，可以通过诉讼程序维护自身权利。另一方面，依据《民事诉讼法》第122条的规定，只要原告与案件有直接利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，以及属于法院受理范围和管辖，就符合起诉的条件。在当事人一方或双方为多人，其诉讼标的是共同或同类的，法院可以合并审理。因此，批量诉讼不代表恶意诉讼。但是，如果商标权人是恶意注册者，例如不具有使用目的或者侵犯他人在先权利的，批量诉讼的行为可以作为认定当事人在起诉时具有“恶意”的考量因素，法院可以结合其恶意注册和批量诉讼的事实，认定其构成商标恶意诉讼。

3. 撤诉行为与撤诉理由

面对诉讼可能败诉的情况，权利人可能撤回起诉。那么，能否将撤诉情形作为认定商标恶意诉讼的考量因素？应当说，撤诉是正常的结案方式。对于原告而言，其在诉讼过程中发现胜诉无望，为减少诉累，避免败诉的风险，原告当然有撤诉的自由。对于法院而言，其通常追求“案结事了”的审判境界，使调解撤诉率维持在六成到七成。因此，无论从当事人还是从法院的角度，似乎都不应将撤诉情形作为恶意诉讼的考量因素。但是，如果原告是恶意注册者，且其撤诉没有合理理由，撤诉行为在一定程度上可以反映其“做贼心虚”的心理。因此，商标恶意注册者具有撤诉行为且属于没有合理之由的，可以作为认定商标恶意诉讼的考量因素。

4. 起诉时机

一般而言，非恶意注册的商标权人选择何种时机进行维权均是其自由。如果权利人的权利的确被侵害，影响到其商品的销售或服务的提供，则其维权行为当然不必顾及起诉时间点对被告的意义。即便商标权人有意针对处于上市审核中的被告，或者选择“双十一”等关键时点进行“狙击性”起诉，亦是商标权人的自由。但是，在商标权人为恶意注册者的情况下，选择关键时点提起诉讼与认定商标恶意诉讼具有较强的关联。此时，诉讼时机可以反映当事人“具有损害他人合法权益的主要目的”。

5. 原被告之间的竞争关系

在原告为恶意注册者，且原被告之间不存在竞争关系的情况下，考虑到商标注册时的“恶意”有别于起诉时的“恶意”，原告对被告提起的商标侵权诉讼可能属于正当维权。但在原被告之间存在竞争关系的情况下，原告提起的商标诉讼可能构成恶意诉讼。例如，甲为商标恶意注册者，其竞争对手乙先于甲使用商标但并未产生“一定影响”，因而乙并非《商标法》第59条第3款规定的先用权人，甲向乙提起的商标诉讼，可能是为了妨碍乙的正常生产经营活动，因而可能被认定为构成商标恶意诉讼。在竞争关系的判断上，可综合考量双方经营场所地域距离、是否存在交易合作关系等。

6. 当事人的生产经营能力

判断商标恶意诉讼，还应考虑原告的生产经营能力。如果原告为自然人或者是经营能力有限的法人等组织，其在其囤积大量商标的情况下提起商标诉讼的目的可能不在于日后实际使用商标，而在于利用诉讼牟利。这种诉讼行为属于商标恶意诉讼。

运用动态系统论，通过客观因素与因素的强弱考量当事人的主观状态，能为商标恶意诉讼的认定提供有效指引，方便法官操作。但要谨防机械套用客观因素对当事人的主观状态进行认定，从而恣意扩张商标恶意诉讼的范围。尤其应当认识到，上述客观因素只是商标恶意诉讼的考量因素而并非决定因素。动态系统论是一种“法治中的人治”，为限制法官的自由裁量权，应当要求法官在运用动态系统论时加强论证。

结 语

目前，《商标法》正处于第五次修改过程中。此次修改力度之大，修改范围之广，前所未有，引发了一些具体规范上的争议。不能为了杜绝商标恶意诉讼现象，使本身存在争议的规范愈加难以厘清，不利于《商标法》的完善。商标恶意诉讼的范围界定应当坚持谦抑原则，将可能属于商标权限制的行为排除出商标恶意诉讼，并明确商标恶意诉讼以恶意注册为前提。在商标恶意诉讼认定标准方面，应将“恶意”限定为直接故意，并运用动态系统论，结合客观行为对“恶意”进行客观推定。现行法律对恶意诉讼行为规定了多元化的法律责任，但只有明确打击对象，商标恶意诉讼问题才能得到妥善解决。