宪法当是万法之母法。合宪是合法的基本要求。法律设定的任何权利都应当在宪法上有其根源。我国《宪法》规定了各类依法产生的权利，其中包括财产权以及属于财产权的所有权；同时，还规定了财产权的分配方式，即“按劳分配为主体，多种分配方式并存”的原则。然而，专利权作为财产权的一种，其产生并不仅仅依赖劳动，财产权分配也不是以劳动付出为要件，并且我国《宪法》所规定的财产权的分配方式有别于《专利法》所确立的先申请或先发明原则。由此推知，我国《宪法》所规定的财产权的范围未包括专利权。专利权在《宪法》上是一种孤悬于常规财产权体系之外的“孤儿”。为了让“孤儿”回家，《宪法》应当对专利权乃至与之相关的知识产权作出明确规定，否则可能导致合宪性审查中的尴尬，甚至导致法律实施中的“言（理）不顺”，而不仅仅是“名不正”。

宪法 专利法 财产权 合宪性

一、背景

逝者如斯，不舍昼夜。1985年4月1日《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）开始实施，全中国第一次全面地被系统化的专利制度所覆盖，至今已经四十年。从这种意义上讲，1985年4月1日是划时代的一天。在此前的百年历史中，中国大地上曾有过些许与专利相关的事件发生，如在清朝末年曾颁布并实施了《振兴工艺给奖章程》，虽说该章程在全国范围有效，但随着维新变法运动的失败，这一规定注定成为“短命鬼”。又如1944年颁布的《中华民国专利法》，虽然该法在名义上可称作中国第一部冠以“专利法”的法律，但其实际上并未在中国大陆实施，因为该法预定的生效时间是1949年；而在中华民国期间，依照《奖励工艺品暂行章程》（1912年）、《奖励工艺品暂行条例》（1928年）等规定核准的各类专利总计仅656件。中华人民共和国建立后，1950年中央人民政府政务院颁布并实施了《保障发明权与专利权暂行条例》。尽管该条例在理论上的有效时间达13年之久，但依照该条例被批准的专利权仅有4件。1963年至1983年间，中国大陆没有实施专利制度。从这些数据可以推测，到20世纪80年代为止，专利制度在中国的实践虽然已有百年，但其实际实施的规模和影响力非常有限。由此可进一步推知，在改革开放初期，国家刚刚从“文化大革命”的内乱中解脱，普通民众对专利制度的了解程度自然也很有限，甚至还存在错误的认识。在这种社会环境下，专利法的诞生过程必然“一波三折”。

经过四十多年的岁月，中国经济的发展可谓翻天覆地，中国专利制度的实施及其发展完善对于作为第一生产力的科技的进步自是功不可没。《专利法》的诞生和成长过程，亦从侧面映证了中国经济的高速增长与发展。1979年3月19日，国家有关部门组织成立了专门小组开始起草专利法；1980年1月，国务院批转《关于我国建立专利制度的请示报告》，正式成立中国专利局。然而，由于思想观念的原因，1980年至1982年底专利法起草工作曾两度遭遇障碍。主要原因是有关部门对专利制度的属性以及这部法律的实施效果存在不同的看法。这其中，既有从操作层面上担心专利制度的实施可能阻碍中国技术发展，进而导致国家利益遭受重大损失的顾虑；又有担心科研人员在成果转化中获利过多造成分配不公等不良后果的顾虑。更为重要的是，由于“文化大革命”十年的思想禁锢，当时不少领导干部也存在专利法是资本主义制度下垄断技术的恶法的错误认识，实施专利制度被认为是复辟资本主义的一种表现。专利这个名词就曾被权威词典解释为“资本主义国家允许私人对创造发明的垄断经营”。今天看来，这些问题似乎非常幼稚，但在当年无一不是天大的问题。随着四十年来专利法的制定、修正和实施，这些问题都在我国经济、技术迅猛发展的铁一般的事实面前相继化为虚无。然而，在这一过程中，我们只是基于事实或者实践的教育接受了专利制度，却一直无暇从法统和法理层面梳理这些问题。其原因在于，中国经济和技术的高速发展直接推动着我国专利制度与之快速联动，四次专利法修正的动因无一不是来自国家经济技术发展的急迫需求。四十年过去了，我们没有时间从法治和理论的角度从容而平静地品评专利制度。这导致今天我们对专利制度的一些基本问题还存在着认识层面的偏差，对专利制度的根基层面的认识还有不扎实的地方。例如，四十年来我们一直都没有仔细思考过专利权作为一种对世权在宪法上的地位。

今天，中国经济发展已经进入高质量发展的新阶段，创新驱动发展战略的实施促使我们改变过去的粗放式发展模式。在将创新作为引领发展的第一动力的当下，为实现我国经济发展模式的转型，充分发挥专利制度以及整个知识产权制度的作用，从法理上弄清楚专利制度的基本问题和逻辑已是刻不容缓。鉴于此，有必要讨论作为财产权的专利权在《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）上的地位和根基。

二、财产权在《宪法》上的地位

宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，需要对国家的政治、经济、文化、社会等各方面的基本问题作出规定，是制定一切法律的依据。因此在理论上，所有的法律规范都应当在宪法上找到自己的“根”。专利权作为一种财产权，自然也应当在宪法上找到其地位，否则便在法理上成为“无源之水”。《宪法》制定于1982年，后根据我国经济体制改革的发展状况经过五次修正。《宪法》中关于财产权的规范可以分作两个方面，一是关于所有制和财产分配方式的规范，二是基于前述分配方式合法取得的财产权的具体规范。

关于所有制和分配方式的规范。1982年《宪法》有如下规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则”。1993年《宪法》第二次修正案明确规定“国家实行社会主义市场经济”。1999年《宪法》第三次修正案在《宪法》序言中增加“发展社会主义市场经济”，同时在第6条中增加“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。

关于财产权的具体规范。1982年《宪法》除了就国土、自然资源等具体财产的归属或所有制作出规定外，还规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。在2004年《宪法》第四次修正案中，有关公民个人财产的规定被修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。

可以看出，在1982年后的四十多年时间里，《宪法》正是通过多次修正，从而成为一部适应我国社会发展状况的宪法。五个《宪法》修正案直接反映了四十多年来中国社会的巨大变迁。在现行《宪法》中，我们可以找到关于市场经济、所有制、所有权以及各种所有权标的的相关规定，但却找不到同样颁布于20世纪80年代初的《商标法》《专利法》所赋予的专利权、商标权等知识产权的条款。曾有学者将《宪法》第20条和第47条关于鼓励技术创新和文艺创作的规定作为知识产权法的宪法依据。这种解释显然过于牵强。国家鼓励技术创新和文艺创作的手段可以有很多，科技奖励等非市场化的制度在我国一直存在。而专利权等知识产权则是在我国开始走向市场经济的过程中才出现的新事物。它与非市场化的各种政策、法规的作用机理完全不同。从这种意义上讲，现行《宪法》中没有为基于市场经济规律而创设的知识产权埋下种子。

三、专利权在我国《宪法》规范上的缺位

我国正式提出社会主义市场经济已经三十余年。市场经济的完善与发展致使财产权的类型不断增加。对于这些新型的财产权，如果对宪法的解释能够涵盖其内容，则可以认为现行《宪法》完全适应我国社会经济发展的需要。现实中诸多新型财产权的宪法地位完全可以通过解释《宪法》条款来解决。例如，所有权的概念可涵盖一切以有体物作为权利标的的财产权。但是，作为无体财产之一的专利及专利权则是个例外。

专利权作为财产权的一种，在现代法治体系中自当属于民事权利。按照通常的逻辑，民法是统一规定全部民事权利的基本法，在其就专利权作出相应的规定之后，专利权在立法形式上的正统性问题也就解决了，即使《宪法》条文没有直接提及专利权，在立法逻辑上也是可以接受的。2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”；第123条规定：“民事主体依法享有知识产权”“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：⋯⋯发明、实用新型、外观设计⋯⋯”。如前所述，专利法律关系当属财产关系，发明、实用新型、外观设计则是《专利法》规定的三种专利类型。按此逻辑，将《民法典》作为《专利法》的母法，援引《民法典》第1条明确规定的“根据宪法，制定本法”，则专利权的宪法地位似乎迎刃而解。

但是，我国的法治体系及宪法规定在有关专利权的问题上仍有其特殊之处。首先，我国《民法典》列举的各种对世权在《宪法》确立的基本原则层面都应当是自洽的。这些具体的权利在宪法规范中或者已经明确，如继承权等；或者权利的名称虽不能对应，但其相关法益可以从宪法条文中简单地直接解读出来，如《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”、第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。对人权的解释就可以涵盖民法中若干具体的人格利益，从中很容易解读出民法中诸多具体人格权的内容。其次，在有关国家经济制度的相关规范中，除了规定社会主义公有制的特点之外，《宪法》还明确规定了“各尽所能、按劳分配”的分配原则。即使1999年修正案在“按劳分配为主体”的前提下增加了“多种分配方式并存”，依旧难以解释专利法中关于专利权分配的模式。按照权威学者的解释，《宪法》中的“多种分配方式”主要指：企业发行债券筹集资金，由此出现凭债权取得的利息；随着股份经济的产生，股份分红相应产生；企业经营者的收入中，包括部分风险补偿；私营企业雇佣一定数量的劳动力，会给企业主带来部分非劳动收入等。很显然，这一修正是为了将20世纪90年代后期经济体制改革的成果在宪法上固定下来。在总体上，《宪法》中的“多种分配方式”，其财产权产生的理念仍然是劳动创造财富的学说。而专利技术的发明完全不同于有体物，并非简单地取决于劳动，即劳动说并不能圆满地解释专利权的产生。对这一问题将在后面详细解释。

“按劳分配+多种分配方式”覆盖了市场经济中绝大多数财产权的分配方式，但却不能解释专利权的产生及其分配方式。专利权相对于物权、债权等，是一种非常年轻的财产权类型。究其原因非常简单，人类社会发展初期，社会竞争更多地取决于体力。科学技术相对落后致使人类的智力创造成果作为财产在社会总财富中所占份额非常低，保护这类财富的需求很弱，没有必要耗费立法资源专门制定保护专利技术及其财产权的法律。随着科学技术的发展进步，基于技术创新的财产已经不可小觑，专利制度也就水到渠成、应运而生了。

早在专利制度诞生初期，欧洲法学家们在解释专利权乃至知识产权的正当性时，多采用洛克的劳动创造财产的假说，并以此为基础将专利权视作自然权利。即发明人因为完成了发明创造行为，自然地对其劳动成果享有权利。这种解释正好顺应了资产阶级启蒙思想家们提出的“天赋人权”学说。这种思想下产生的分配原则自然就是按劳分配。但随着时间的推移，人们意识到专利制度的机理根本就不符合按劳分配原则。于是，自然权利说被各国放弃。因为这一假说无法解释两人或两人以上分别独立完成了同样发明时，为什么只能给其中一个发明人授予专利权的事实。如今世界各国专利法几乎都按照先申请制决定专利权归属，即使如美国在这一规则上顽固不化的国家，也在2013年改弦更张开始施行先申请制。依照先申请制，“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。在此情形中，申请人各自都付出了创造性劳动并完成了发明创造。但专利法并不是按照申请人各自的劳动来决定其劳动成果的归属，而是按照他们申请专利的时间先后，将专利权授予最早提出专利申请的申请人。在此规则下，在后申请人的劳动将完全得不到法律的承认。这种现象直接反映出，专利制度的财产权分配机制不是按劳分配。即使是早期专利法中的先发明制，也同样不符合按劳分配原则。

如果说先申请制这类规则更多地存在于工业产权法之中，未必反映整个知识产权制度的全貌，那么从各国著作权法所规定的权利产生的条件看，按劳分配原则依旧不适用。在讨论智力创作成果权的产生时，满处皆是“成王败寇”的现实。通俗地讲，知识产权法的产生，往往是只考察最后完成的智力成果中是否充盈着创造性的“火花”，而不问整个创作过程中付出了何等辛劳。即使耗费九牛二虎之力，只要完成的成果没有独创性，就不是著作权法保护的作品，自然也就不享有著作权。即使如美国版权法不讲究独创性高度，也在Feist案中确立了“最低限度创造性”的要求。在我国法律上，发明必须具备实用性、新颖性和创造性，作品必须有独创性，才可能获得专利权或者著作权。这些标准都是针对最终结果的评判，与创造的过程毫无关系。可见，专利权乃至著作权并不是劳动的必然成果，劳动或“额头出汗”并不一定产生专利权或其他知识产权。

鉴于专利权作为一种财产权有别于其他因劳动而产生的财产，且“按劳分配”原则难以满足此类财产的分配方式，我国《宪法》所规定的有关财产或财产权难以包括专利权。因此，《宪法》就应当对这类与传统财产权在产生机理和分配方式方面完全不同的新类型给予明确的规定。在国家的经济发展模式转向创新驱动发展模式之后，专利权等知识产权在国民经济中的作用日趋重要，作为根本大法的宪法对国家经济中已经存在的重要财产没有规定是说不过去的。这种现状使专利制度乃至整个知识产权制度在我国的法律体系中一直面临师出无名的尴尬。

在我国《物权法》的起草过程中，《物权法（草案）》对不同所有制下的所有权在市场经济中给予同等保护的规定，就曾被质疑违反了《宪法》。《物权法》的颁布较之《专利法》晚了二十余年，且市场经济的观念已经为多数国人所接受，总体环境完全不同于20世纪80年代初《专利法》颁布时期。但有趣的是，当年起草《专利法》时，反对专利制度的理由，除了其对于国家经济发展的利弊分析外，更重要的是从意识形态层面分析专利制度是“姓资”或者“姓社”的争论。没有任何人从违宪的角度提出反对专利制度的意见，否则《专利法》的出台将更加困难，因为当时的《宪法》条文中连“多种分配方式”的规定都没有。之所以无人提出专利制度违宪，原因至少有三：第一，改革开放初期大家都严重缺乏法律意识，更缺乏合宪性观念，自然不会想到从违宪的角度提出异议；第二，不了解专利制度乃至整个知识产权制度的属性，以致无从判断专利制度是否违宪；第三，当时市场经济的观念尚未得到认可，专利技术作为财产在我国社会财富中的作用未能充分显现，客观上专利权的影响尚微，自然也就没人过问此事。事实上，在《专利法》实施初期，《宪法》规定的唯一的分配方式就是“按劳分配”。这是当时宪法只承认生产资料公有制的自然结果。今天，人们的观念发生了很大的变化，法律意识大大提高，国家已经建立相应的合宪性审查制度。在这样的环境中，这个问题若长期得不到解决，恐怕不仅仅只是我国法律体系中在完整性上的一个缺陷，或许有一天包括专利制度在内的整个知识产权制度亦会面临比当年《物权法（草案）》更大的尴尬。

四、结语

在罗马法时期，盖尤斯就在《法学阶梯》中作出人法、物法、诉讼法的分类，并在此基础上发展出债务法和财产法等。由此推知，“物债二分”的做法反映在法律中至少已有两千多年的历史。一般而言，传统的法律体系针对新的财产形态的反应，总是要慢上一个节拍。这种滞后性是法律体系的稳定性、谦抑性的正常表现。从制度发展历史的角度看，现代专利制度起源于欧洲。基于大多数西方国家法律制度产生的历史脉络，宪法中是否规定知识产权条款并不会在法律制度的实施中或者法律概念的理解或解释上出现障碍或歧义。因此，虽然《美国宪法》规定了专门的知识产权条款，但并非世界上所有的国家都需要在宪法中规定知识产权条款。

但如今我国进入高质量发展时期，要进一步高水平改革开放，明确专利权的《宪法》地位绝不仅仅是法统的正当性问题，而是关系到代表先进生产力的专利技术作为财产在国民经济中的地位问题。随着经济和技术的进一步发展，以专利权为代表的知识产权将成为社会财富中最为重要的财产，《宪法》理所当然地应当给予此类财产权相应的地位。对我国而言，《宪法》中未规定知识产权条款，不仅可能导致知识产权在我国财产权体系中的地位“名不正”，还可能产生法律实施中“言不顺”的执法问题。

《宪法》规定有关专利权的条款可以有两种选择模式，一种是直接规定具体的权利类型，如国家鼓励技术创新，保护专利权。这种直接规定具体权利类型的做法相对简单且明了，但仅从条文层面无法解读出这是一类不同于传统的仅因劳动而产生的财产权。另一种则须概括出创新行为的本质，进而将与创新相关的知识产权一并囊括。应当看到，创造行为与马克思在讨论剩余价值理论时所论述的劳动行为有所不同。创造行为在现实中只有一次，即只有首次完成智力创造成果的行为被称为创造行为；第二个完成同样成果的行为在法律上就只能是再现或者复制行为了。在创新活动中，只有冠军，没有亚军。故而这里不存在“社会必要劳动时间”的概念。此前不管有多少人尝试，无论其耗费的人力、财力有多大，均不是专利制度中分配原则要考虑的因素。发明创造的价值不可能简单地按照劳动时间来度量。例如，青霉素的发明源于实验器皿因偶然原因而未能清洗干净。类似的有关偶然发明的故事还有很多。因此，须从法理上弄清创造行为的特点，才能写好概括性条款。总之，基于中国当下的国情，应当在《宪法》中明确规定知识产权的条款，专利权作为一种法定权利应当在《宪法》中有其相应的地位。