作品即表达，表达的本质性构成是符号。不同的作品类型运用不同的符号媒介，即作品语言。表达能力即运用作品语言的能力，这种能力具有稀缺性，“著作权法只保护表达”因此获得了正当性。由于作品语言之间存在差异，在大多数情况下，不同作品类型之间不构成同一或转换关系。人工智能用户的单纯指令行为只是表示了对生成结果的需求，没有运用相应的作品语言，不属于表达行为。可以用文字“说画”的观点，违反了作品语言对作品类型制约的规律。生成式人工智能的便利性，构成该技术使用的自然动力，无须法律额外激励。无论基于概念分析还是政策分析，都不应把人工智能用户的单纯指令行为解释为创作。

表达 思想 著作权 人工智能生成内容 用户指令

在著作权理论中，“作品是表达”已经成为共识。“表达”概念在作品定义中的规范意义通常被解读为：隐含了思想／表达二分法。从历史来看，把著作权的保护对象描述为表达，是证成著作权正当性的重要基础。在十八世纪英国的文学产权大辩论时期，著作权支持者正是“通过主张把文学财产限定在作者的表达上”，回应了著作权反对者认为著作权会垄断思想的指控：“因为把文学财产限定为某一作者在精心制作其作品时所采用的表达上，而不是该图书可能包含的知识或者思想上，所以，文学财产的支持者就能够否定这样的看法，即承认了永久性文学财产就将给文学和天才们的进步提高造成不利影响。”因此，学理上对著作权法只能保护表达的常见论证，侧重于“缘何不能保护思想”。例如：“采取‘只保护表达不保护思想的原则’，对个人的思想自由不得施加过度规制就是对著作权保护的限制。”而对于表达自身的本质与价值究竟是什么，法学理论鲜有明确阐述。相应地，著作权理论极少从正面论述“表达值得著作权法保护”的理由。此外，何为表达行为，也常常是被略去不论的。在生成符号形式的技术媒介（尤以生成式人工智能为代表）出现之前，只有人的行为能够产生作品，只要一个结果在形式上是符号表达，就可以反推形成该结果的行为是表达行为。尽管偶尔会出现动物行为生成符号形式的情况，例如猩猩拍摄或大象作画，这些特例只要根据“法律关系的主体是人”排除保护即可，无须深究表达行为的本质。然而，随着技术的发展，出现了可以形成“作品样”结果的媒介。例如，清华大学曾开发一种脑机绘梦系统，人在做梦的时候，该系统可以根据脑电波生成抽象画。当然，因为做梦是一种现实的生活状态，与创作的区别极为明显，就像吃饭和表演吃饭不可同日而语一样，“做梦者是否构成创作”不太可能引起法律讨论。但脑机绘梦的例子提示我们，在新的技术条件下，一个非创作行为也能生成“作品样”的符号形式，仅仅从结果反推、忽略对表达行为的分析，可能不再足以回应实践的问题。

在任何学科中，最基础的概念都是研究不尽的。在特定的时期，一个基础概念的解释大致够用，人们就会止步于此。而一旦出现了新的问题，对旧解释发起了拷问，人们就不得不从止步之处继续前行，进一步追问概念的更深层次的内涵。对“表达”概念的解释止步于二分法，在很长时间以来是基本够用的，足以应对实践的需求。因此，只要涉案对象在形式上是“作品样”的，其构成表达不言自明，再加上表达行为可通过结果反推，裁判者通常不会再单独分析表达行为，而是把重心放在独创性的论证上。例如，在涉及生成式人工智能的“春风送来了温柔”图片案（以下简称“春风”案）中，判决认为：“审查原告主张著作权的客体是否构成作品，需要考虑如下要件：1. 是否属于文学、艺术和科学领域内；2. 是否具有独创性；3. 是否具有一定的表现形式；4. 是否属于智力成果。本案中，从涉案图片的外观上来看，其与通常人们见到的照片、绘画无异，显然属于艺术领域，且具有一定的表现形式，具备了要件1和要件3。”我国《著作权法》上作品定义中的“能以一定形式表现的智力成果”其实就等于“表达”，从“外观与常见作品无异”便推出是艺术领域的表达，过去是大概率事件。因此，判决很快就结束了对“表达”的讨论，转而用了较大篇幅论证独创性。在另一起涉及生成式人工智能的“伴心”图片案（以下简称“伴心”案）中，判决的说理也主要放在独创性的论证上：“案涉《伴心》图以城市、水面、建筑、爱心及水中倒影为主要元素，在场景、环境、色彩、光影、角度及其排列组合等方面，体现了作者独特的选择与安排，具有独创性。”在“春风”案引发的学理讨论中，重点也基本围绕着独创性，从论文的题目就能反映出来。然而，如前所述，在非创作行为可以借助技术媒介产生“作品样”结果的时代，这种讨论显然是不够的。“独创性”是对“表达”的限定，如果不是针对表达的取舍安排，论证了行为的取舍空间也不能证成著作权。正如玩游戏的操作包含取舍，但该取舍如果只是关于取胜或通关的决策选择，并非对影像符号的编排，则不构成对视听作品的创作。

因此，在新的技术背景下，何谓表达行为，成为必须直面的问题。从法理而言，法律调整的直接对象就是人的行为，著作权法鼓励创作，应该是鼓励真正的表达行为。既有理论极少讨论表达行为，并不意味着这个概念不重要，而是因为在缺乏“作品样”结果生成技术的时代，表达行为完全可以通过结果来推定。推定是建立在概率基础上的，“一个像作品的符号形式必定来自人的创作行为”在过去是大概率事件，而在今日则不然，尤其在涉及生成式人工智能的运用时，非创作行为获取“作品样”结果的概率反而极高。因此，必须在理论上辨明何谓表达行为。而表达行为的认定，无法脱离对表达本质的认识。只有直接参与表达的本质性构成的行为，才是表达行为。

由于未能充分意识到人工智能时代重新思考“表达”与“表达行为”的重要性，一些讨论选择了错误的争议焦点。例如，有观点把人工智能用户作者资格的争议归结为独创性高低的认知问题。事实上，独创性只论有无、不论高低，基本上是业界共识。少数有关独创性高低的争论通常发生在著作权与邻接权的关系方面（尤其是视听作品与录像制品的关系），而在判断作品资格时，只要有独创性即可，对这一点是没有太大争议的，争执独创性的高低问题未中肯綮。在有关“春风”案的讨论中，一些对判决持批评意见的学者已经注意到，“表达”和“表达行为”的认定是首要的，并且在论文中明确地传达了这一观点。王迁教授指出，创作应当是对“表达性要素”的决定，并指出某些观点“在讨论独创性问题时脱离了‘思想与表达两分法’⋯⋯‘独创’的对象必须是‘思想与表达两分法’中源于本人的表达”。张伟君教授也认为，“春风”案判决“将作品的‘创意、构思’混同于‘独创性表达’⋯⋯这个判决的说理其实是把用户对美术作品的‘创意或构思’上的贡献等同于“独创性表达”上的贡献”。刘春田教授曾经精辟地指出：“著作权法研究中有所谓‘创作高度’的观点，认为表达的独创性应当达到一定的高度才可以被认为是作品⋯⋯一言以蔽之，赋予抽象的思想以具体表达的行为就是创造。创作是质变⋯⋯而‘创作高度’的比较属于量变⋯⋯用‘创作高度’作为认定是否是作品的标准，不单不合逻辑，实践上更难以操作。”独创性高度之争并不是一个有价值的问题，创作行为构成的关键是完成了从思想到表达的质变，独创性的判断只能是针对表达的判断。把焦点放在独创性高低上，是把质的问题错解为量的问题。因此，要想避免假辩论，关于人工智能用户指令行为的讨论首先要选准焦点，不可绕过表达概念的前提径直分析独创性。

应当承认，支持该判决的部分学者也谈及了思想／表达二分法，但基本上是采取了淡化概念的态度，轻巧地以“从思想迈入表达的分界线并非遥不可及”“表达的门槛不高”“著作权法中的思想与表达本就不是两座非此即彼的‘孤岛’”之类的表述一笔带过。这些看法是值得商榷的。“思想和表现是相互独立的基本逻辑概念，它们遵循形式逻辑学中的规律⋯⋯思想和表现概念之间的无矛盾性和相互独立性，是它们可以作为版权抽象理论体系中‘思想——表现二分公理’的基本逻辑概念的必要条件。”在概念上，思想与表达泾渭分明。“从思想迈入表达”，就是抽象的思想获得了具体的符号形式从而成为表达，而一旦成为表达，就不再是思想，这个分界线是非常清晰的。思想还是表达，属于质的判断，不是量的判断，“表达的门槛不高”无从说起。“高与低是此‘有’和彼‘有’的差距”，而思想与表达是“无与有”的关系，“从思想、情感到表达，在逻辑上是一个从主观到客观、从抽象到具体，从无到有、从无形到形式的过程”。如果说，本来是“思想”，可以出于成本考量或其他因素将之当作“表达”，则是非理性的概念虚无主义。淡化思想与表达之分的观点喜欢援引美国汉德法官关于“思想表达难以划界”的名言，对此需要指出两点：第一，实践中的判断难度，不等于概念的区分是可有可无的。即便不是纯粹地考虑理论的本性而是出于实践的关照，也应该重视概念。法律概念是规范性的，概念的后面潜藏着价值，如果随意地突破概念，也就破坏了储藏在概念之中的价值与规范意义。实践中的区分难度越大，越要认真对待概念，而不能以成本分析或其他考量取代概念分析，或是略过思想／表达二分法去讨论独创性。第二，汉德法官是在侵权语境下发出“难以划界”之叹的，在侵权案件中，如果两部涉案作品有点像，究竟是思想相似还是表达相似，有时会引起较大的争议。但在判断作品是否存在时，思想与表达的区分难度并没有那么大。“创作是给主观披上客观的外衣，赋思想以表达的过程。质变有迹可循，标准唯一，显而易见，无可争议。”而关于人工智能用户指令的讨论恰恰属于“是否存在作品”的讨论。

基于上述问题意识，本文将首先探索表达的本质，然后进一步分析具有规范意义的表达行为应当如何定义，并以此为理论依据，讨论人工智能用户的单纯指令行为是否构成创作。为了让讨论聚焦，本文暂时搁置“人工智能生成的符号形式是否为作品”的问题，一概用“作品样”描述“看上去像作品”的符号形式。“作品样”的结果无论是不是作品，不影响本文对指令行为性质的分析。

一、美学理论对表达本质的认识

尽管著作权法把保护范围限定为“表达”主要出于规范目的，并不意味着这种选择毫无第一性的基础。德国学者科殷在分析法的基础时，首先提到“事物的本质”，即法律拟调整之对象原有的本质。“在社会的生活中，这种‘事物的本质’是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的⋯⋯倘若不重视事物的本质的意义，就永远不可能建立一个公正的程序。按照弗朗兹·伯姆的一个十分贴切的表述，在我们对事物进行整理安排之前，我们必须深入它们之中，谛听它们的声音。”作为第二性的法律，除非出于规范目的之必需而偏离第一性的生活事实或观念、拟制出某些概念（例如创造出自然人以外的法人），会尽可能地与第一性的生活事实或观念保持一致。法不外乎人情事理，法与第一性的事实和观念契合度越高，法律越能被社会认可，执行效果越好。著作权法中的作品分类，除了出于规范目的而作的特殊处理，基本上与美学理论中的分类是一致的，即为一明证。事实上，“作品是表达（表现）”，原本就是主流的美学观点。美国学者帕克在《美学原理》一书中指出：“我们的目的既然是探讨艺术的确切观念⋯⋯从艺术即是表现这一定义开始可以收到良好的效果。”近代美学与古代美学的重大差异之一，就是从再现论或模仿论走向表现论。“随着现代艺术的崛起，再现的美学观逐渐受到了挑战，艺术实践也越来越青睐表现说。于是表现遂成为现代美学的一个重要范畴。”著名美学家苏珊·朗格认为：“一件艺术品就是一件表现性的形式，这种创造出来的形式是供我们的感官去知觉或供我们想象的，而它所表现的东西就是人类的情感。”这种说法已经非常接近法学中的思想／表达二分法。可见，法学将著作权的保护对象限定为“表达”，是有第一性的基础的。并非仅仅因为不宜保护思想、法律选择了保护表达，而是因为在法外的认识中，作品的本质就是表达。

对于表达的本质性构成，美学理论也有成熟的共识。“我们可以说表现就是将目的、感受或思想纳入一种感官媒介中，使表现自己、向他人表情达意的人可以从中再度体验到这种目的、感受或思想。”既能“表现自我”又能让受众“再度体验”的感官媒介，只能是符号。正如王德峰教授所言：“艺术作品总是向它的接受者展示了某种生存体验和生存情感，这就是它的陈述。任何一种陈述的基本单位都是‘符号’，诸符号之间的关联则构成陈述所置身其中的‘符号系统’。”既然表达的本质性构成是符号，表达行为的本质必然是直接运用符号的行为，表达能力的本质也就是运用符号的能力。美学理论对创作行为和创作能力的论述，无一不是围绕着符号的运用展开的。王宏建教授把作品的创作过程分为生活体验、艺术构思和意象物化。他认为意象物化是“创作过程的最后一个重要的环节，也是艺术创作的最后完成阶段。没有艺术意象的物化，不将头脑中已经构思出来的意象物化成艺术形象（作品），也就谈不上是真正的艺术创作”。生活体验只是创作的准备，艺术构思相当于著作权法上的“思想”形成，真正的表达的形成阶段，唯有“意象物化”阶段。而意象物化所借助的媒介，就是各种符号，王宏建教授称之为“作品语言”：“如果艺术家不能熟练地掌握表现手段和物质媒介材料的性能、特点和规律，不能熟练地运用各门类艺术所特有的艺术语言，就不可能顺利地传达出他的艺术意象和艺术情感，完成他的创作。”

因为不同的作品有不同的陈述，所运用的符号也是不同的。每一种作品都运用了其自身特有的语言，由此构成了作品的分类。“每一门艺术的陈述都是在它的符号系统中进行的。建筑有建筑的符号系统，音乐有音乐的符号系统，文学有文学的符号系统。”作者创作哪种类型的作品，就要使用哪种作品语言——相应的艺术符号。在现实生活中，一个作者被认为是哪个门类的艺术家，取决于他掌握了哪一种符号系统。由于不同的作品语言有其自身的规律，在大多数情况下，不同作品的符号系统之间难以转换，更不可能构成同一关系。“各门艺术之所以有区别，主要取决于它们使用的材料不同以及为这些材料所制约的技术上的不同⋯⋯即使是在熟练技术的适当指导下，各类艺术之间的转换也不会产生出令人满意的结果⋯⋯”

二、美学理论对重思“表达”概念的启示

从前文可知，美学理论对表达的认识至少包含了四个命题：第一，作品的本质即表达；第二，表达的本质性构成是符号；第三，表达行为就是运用符号——特定作品语言的行为；第四，表达的不同符号系统之间不可能构成同一关系，也不太容易构成转换关系。这四个命题为进一步认识“表达”概念的规范意义带来如下启示。

作品的美学本质就是表达，把著作权的对象限定为表达，具有第一性的支撑。更重要的是，“表达的本质性构成是符号”为著作权法保护表达的正当性提供了新的视角。

作品在法律上的性质是财产，所以保护范围的确定必然与对象的价值及其稀缺性相关。人人皆有思想情感，但要传达出来，需要一种“变无形为有形”的能力，也就是驾驭符号的能力。仅有“表情表意”的欲望是不够的，更要有“现之于外”的能力。思想是“人人心中有”，表达则是“个个笔底无”。正如卡西尔所言：“艺术确实是表现的，但是如果没有构形（formative）它就不可能表现。而这种构形过程是在某种感性媒介物中进行的。”这种感性媒介物即作为作品语言的符号。“如果没有体积、比例、色彩的学问，没有灵敏的手，最强烈的感情也是瘫痪的。”因为表达的完成有赖于运用作品语言的能力，这种能力并非人人皆有，表达的稀缺性正体现于此。思想／表达二分法的理据并非仅仅因为思想不宜被保护，更因为表达正是那值得法律保护的对象。

除非出于规范目的，法学概念的建构不应当背离事物的第一性本质。法学在定义表达行为时，首先要尊重美学关于创作本质的理解：创作是运用艺术语言建构符号形式的行为。“艺术，是人类情感的符号形式的创造。”如前所述，作品语言的运用能力是稀缺的。“符号的制造，就像制造一个便当的碗，一支顺手的桨那样，要求着高明的技术。表达的技术是比自卫技能更为重要的社会传统。”如果法学对表达行为的界定与美学保持基本一致，不仅符合法的第二性，而且突显了“著作权法保护表达而非思想”的规范意义。作为法律激励对象的创作行为，不应该是任意一种在客观上会得到符号形式的行为，而应当是发挥了符号运用能力的行为。如是，才能鼓励人们去学习、掌握并运用不同的艺术语言。因此，将著作权法意义上的表达行为定义为“运用、处理特定符号（作品语言）的行为”，是非常合理的。本文之所以称“与美学保持基本一致”而非“完全一致”，是因为出于规范目的，对表达行为的法学评价与美学评价还是会存在差异，主要体现为法律对表达能力不作审美判断，在独创性的认定中不包含对艺术价值的评价。

上述观点在雷炳德教授的《著作权法》中可以得到印证。此书有一专节题为“创作过程”，其中一段指出：“众所周知，世界上尚不存在直接通向他人智慧的桥梁，因而人们需要使用某种可靠的手段，通过这种手段，人们把自己的思想带给其他人。他根据具体情况的需要——不管他准备把自己的这些思想让其他人用眼看到、还是用耳听到——而使用某些符号、图像或者语言、声音。”这一段论述与前引美学论述是一致的，即创作行为就是为了“把自己的思想带给其他人”而使用符号的行为。有观点认为，追问创作过程是没有意义的。从雷炳德的论述可以看出，此观点过于绝对。对创作过程的考察，目的在于考察行为是否构成创作。尤其是在生成式人工智能技术环境下，通过非创作行为得到“作品样”结果的概率大大增加。哲学学者陈嘉映认为，人工智能给人类带来的重大影响就在于结果与过程的分离，“借助技术，我们把过程与结果分离开来，我们只要得到结果就好了。这一点，在人工智能那里最为突出”。不考察过程，则无法确定得到“作品样”结果的行为究竟是不是创作。

在生成符号形式的技术媒介出现之前，立法者就已经意识到，并非所有参与了作品形成过程的行为都构成创作。我国《著作权法实施条例》第3条专门规定了“创作”的定义：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助性工作，均不视为创作。”“直接产生”是“创作”定义的关键词。不过，何谓“直接产生”，含义并不清晰，仍需理论上进一步辨明。从法条列举的非创作行为来看，这些行为的共性在于，都没有直接运用作品的语言。在法律实践中，“创作”的定义经常被用于对合作作者资格的认定。在合作作者的判断标准中，已经隐含了“表达行为是运用作品语言之行为”的原则。例如，委托创作人向受托人表明其对作品的要求或愿望，并不能因此成为作者。“即使委托或建议通过准确的说明而成为题材、篇幅、方法或者其他方面的基础，也适用这一原则。在德国法律实践中，委托人对画家创作美术作品的过程给予了详细的说明与意见，法院判决依然否定了该委托人的合作作者资格。这些被法律实践否定了创作资格的行为，无一例外地没有参与作品语言的直接运用。正如雷炳德教授所言，如果某人“并没有对作品的实际表达形式进行任何参与，这个人的行为就仅仅起到了某种推动作用”。

结合前文所言“保持法学评价与美学评价基本一致”的观点，可以将《著作权法实施条例》第3条所称的“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”解释为：运用作品语言、建构符号形式的行为。

在美学理论中，关于作品的“最常用、最具有实践意义的分类方法，这就是以创造艺术形态的材料和技法为依据，分为美术、音乐、舞蹈、文学、戏剧、影视、摄影、曲艺、杂技、建筑和园林等。在实际工作中，艺术专业和行业也是这样来划分的”。显然，除了出于规范目的的细微修正，著作权法中的作品分类与美学分类是基本相同的。既然表达的本质是符号形式，不同作品的独立依据正在于使用了不同的符号语言。所以，判断一个主体创作了哪一种作品，只能根据其运用的作品语言来确定，不可能出现诸如运用文字符号创作美术作品（后者的作品语言是线条与色彩）的情形。艺术语言的运用规律之一，是“特定艺术语言和特定艺术类别互制律”，即“特定的艺术符号语言规定着相应的特定的艺术类别，特定的艺术类别需要相应的特定艺术语言符号来表现”。

“艺术语言和艺术类别互制律”的另一个规范意义在于：有助于理解为何有些作品类型之间不可能构成复制或演绎关系。在著作权法中，作品之间能够构成复制或演绎关系的前提是：一种符号语言建构的形式可以被另一种符号语言重述，从而使两部作品之间能够建立明确的指向关系。例如，小说《红楼梦》的故事可以被绘画语言（连环画）或影像语言（电影）重述，受众看到连环画或电影时，可以明确地辨识出该故事与《红楼梦》情节的同一性。在同属于视觉艺术大类的作品中，由于符号语言的接近，也可能实现重述，例如绘画、雕塑、摄影与视听作品之间的转换。而在有些符号语言差异过大的作品之间，不可能实现建立明确指向关系的重述，彼此之间不能构成复制或演绎关系，只可能构成启发关系。换言之，不可能发生表达的借用，只可能发生思想的借用。除了前文列举的“故事重述”和“视觉作品的相互转换”外，其他作品之间基本上都不可能构成复制或演绎关系。例如，在非故事重述型的文字与绘画之间，不会形成复制或演绎。一部文字作品无论如何详细描述，都不可能与线条、色彩的符号形式建立确定的指向关系。苏珊·朗格对“建筑是凝固的音乐”这一说法，作了一个很幽默的评论：“但是，音乐本身决不会是溶化了的建筑，当（建筑）这种凝冻为冰激凌的音乐恢复到液体状态时，它只会伴随着杂乱无章的声音四处流淌。”也就是说，二者之间无法构成确定的指向关系。在德国著作权法中，有一个“自由使用”概念，自由使用不同于合理使用，不属于著作权的限制。合理使用的前提是“已经构成表达的利用”，而自由使用则不然：“自由使用行为与作品演绎行为之间的区别在于，被使用作品的独创性内容对前者来说仅仅属于灵感的来源⋯⋯”德国学者认为：“毫无疑问，如果人们把文学作品、美术作品或者声音艺术作品转化为三种当中的另一种——比如某位艺术家用绘画来表现一首诗——那么，就属于自由使用行为，因为这三种作品类型的精神内涵差别很大。”其实，与其用含糊的“精神内涵”来解释，不如用“作品语言”来解释。由于作品语言差异过大，以至于无法彼此“翻译”，从而不可能构成演绎关系。

三、人工智能用户指令行为的非创作性

基于前述对“表达”和“表达行为”的分析，本文将“解剖一只麻雀”，结合曾引起热议的“春风”案，分析人工智能用户指令行为的法律性质，进一步展示“表达与表达行为”概念的规范意义对于法律实践的指引作用。

在“春风”案中，作为人工智能用户的原告通过设置参数和提示词，得到了美术图片。判决确认：“在庭审中，原告通过变更个别提示词或者变更个别参数，生成了不同的图片，可以看出，利用该模型进行创作，不同的人可以自行输入新的提示词、设置新的参数，生成不同的内容。”据此，判决认为涉案图片体现了原告的取舍，具有独创性，从而构成作品。毫无疑问，参数与提示词的选择有取舍空间，但关键在于：这是否属于对表达的取舍？

在该案中，涉案的符号形式是图片，如果其构成作品，则属美术作品。美术作品的符号语言是线条与色彩，而原告根本没有运用美术语言，自始至终只是在处理文字符号。原告展现的表达能力，是用尽量精准的文字与数字提出自己的愿望——希望图片里有什么（正向提示词）、没有什么（反向提示词），丝毫没有体现出对美术语言的运用。诚如判决所言，对参数与提示词的不断调整，体现了原告的“审美选择和个性判断”，但这种选择和判断只属于鉴赏能力，而非创作能力。原告对生成的图片有自己的要求，如果生成的结果不合心意，就会重新表述自己的要求。如同一个有良好鉴赏能力与口头表达能力的委托人指示他人创作，他可以通过调整自己的表述尽可能地获得自己想要的结果，但这与美术作品的创作能力无关。判决书也把原告与委托人作了对比：“在委托他人绘画的场景下，委托人会提出一定的需求，受托人根据委托人的需求动笔去画出线条、填充色彩进而完成一幅美术作品。在委托人与受托人之间，一般来讲，动笔去画画的受托人被认为是创作者。这种情形与人利用人工智能模型生成图片的情形类似⋯⋯”这一类比是非常恰当的，原告的行为的确就是“提出一定的需求”而已。如果按照这个推理，原告就不是创作者。但判决又转而指出：“但是两者有一个重大的区别，即受托人有自己的意志，其在完成委托人委托的绘画工作时，会在绘画中融入自己的取舍和判断。而现阶段，生成式人工智能模型不具备自由意志，不是法律上的主体。因此，人们利用人工智能模型生成图片时，不存在两个主体之间确定谁为创作者的问题，本质上，仍然是人利用工具进行创作，即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。”这个转折非常突兀。如果已经肯定了原告不是创作者，受托方的意志状态为何能改变其行为的性质、使非创作变成创作？原告是否为作者不是从其行为本身来判断，而是取决于他人的意志状态，这种推理难以成立。正如一个人无论通过人工还是通过机器点餐，他都是食客，并不会因为机器没有意志而变成了做菜的厨师。即使点菜机非常精妙，可以细致地选择对菜品的要求，充分地体现食客鉴赏美食的品位，也不能认为食客参与了炒菜。

有观点认为，“独创性是针对人的贡献的绝对量判断”。这种说法并不符合创作的概念。是否构成创作，是一种质的判断。非创作活动的量的增加，并不能使其质变为创作。刘春田教授一直强调劳动与创造的区别，并指出复杂劳动并不等于创造：“有观点把创造比作复杂劳动或脑力劳动，把劳动说成简单劳动或体力劳动，是混淆了创造与劳动的本质区别。”“贡献的量足够了就满足了独创性”的观点，把劳动的复杂性等同于创造性，无异于抹杀了劳动与创造的界限。在现实生活中，有复杂的劳动（如难度极大的临摹），也有简单的创造（如儿童的涂鸦），含糊的“贡献度”概念无法负担判断创造性的规范功能。

文学艺术的创造，是建构符号形式的行为。无论多么简单的创造，都必须包含对作品语言的运用。在一些看似作者干预极少的创作方式中，之所以还能称得上创作，就因为依然保持了对作品语言的控制。“事实上每个人都可能做到在画布上放纵行为，不加控制，人们之所以钦敬艺术家，并不是因为他们好出风头，而是因为他们能够有效地驾驭行为，并以此技能造就某种特殊效果。”例如，被知识产权学者在论辩中援引为例的美国抽象表现主义画家波洛克，经常在画布上随意泼洒颜料，但他承认：“当我绘画时，我对自己的意图有个总体概念。我可以控制住颜料的流动：不会发生偶然之事，正像无始也无终一样。”“控制颜料的流动”，就是对美术语言的处理。而用户指令的选择，只是为了准确地表达需求，与日常语言的运用没有本质区别，只不过听者由受托人换成了软件，使用的语言也相应地替换为机器可以理解的符号而已。正因为劳动的复杂性不能质变为创造，用“提示词工程师的职业化”来证明指令选择的独创性也是难以成立的。这一现象只能证明向人工智能提要求需要一定的技巧。如今在餐饮行业，也出现了专门的点菜师，点菜的“选择与安排”与创造无涉。

在“春风”案中，如果说原告的行为中包含了符号运用，也只有文字符号的运用。事实上，此处的文字符号运用并非真正意义上的文字作品语言的运用，而是日常交流意义上的文字运用（如同去饭店点菜之类的交流，特殊之处在于人机交流而已）。我们可以对此放宽要求，姑且承认原告的指令行为是运用文字符号的表达行为。如果认为原告的行为构成创作，无异于承认“运用文字符号可以创作出美术作品”，显然违反了前面论证过的“艺术语言和艺术类别互制律”，既不符合作品分类，也不符合艺术实践。“我们通常对各大艺术所作的区别——绘画艺术与音乐的区别，诗与音乐的区别，雕塑与舞蹈的区别——并不是现代人为便利记忆而对艺术进行的一种虚假的和人为的划分，而是根据经验和种种重要的事实作出来的。”除了前文所言漫画有可能对文字作品的故事构成重述外，绘画不能与文字构成确定的转换关系。文字是非直观的，感知效果依赖于受众的思维与想象，无法把直观的视觉形式确定下来。在“春风”案中，文字指令离视觉形象的确定相去更远，因为文字指令本身不是真正的文学性的形式建构（如“枯藤老树昏鸦”），仅仅是表达对结果的需求而已。不同的人或软件接收到同样的指令，会画出或生成大相径庭的图片。既然文字指令与图片形式无法构成特定的指向关系，二者就不可能构成同一或演绎关系。相对于具体的图片形式，指令只是一种构想而已，它可能指向无数的具体形式。

有观点认为，可以通过文字语言“说画”，因为“文本具有强大的信息固定能力，能够固定包括‘传统创作要素’在内的各种信息。‘画’与‘说’之间并不存在不可逾越的鸿沟，人们不仅可以‘画’画，而且可以‘说’画”。这个结论预设的前提是：信息是表达的要素。显然，这个前提是缺乏美学依据的。文字是用于交流的，所以文字当然可以用来描述一切现象，我们可以用文字来介绍任何形式的作品，但这并不等于文字可以转化为一切作品语言。人们当然可以“说画”，例如极为细致地向他人介绍一幅画，但行为的本质依然是“说”，而不是“画”，产生的结果只能是有关画的一段文字表述，而不可能说出一幅画来，这是由作品语言的区分所决定的。否则的话，文字符号就可以通吃，因为文字可以描述一切作品。

值得注意的是，不可混淆作品的类型判断与侵权判断。如前所述，当同一故事可以被不同语言重述时，法律上会认为不同的作品类型之间构成演绎关系。也就是说，在判断演绎关系时，不受具体符号类型的约束，电影也可能构成对小说的演绎。但在判断作品是否存在、作品是何种类型时，只能根据其符号语言来确定。换言之，小说与电影之间可以构成演绎关系，不等于可以用“说电影”代替“拍电影”。有观点认为，“原著与演绎作品‘一对多’的关系再次证明：作品不等于作品的具体呈现形态，作品的固定性不等于作品具体呈现形态的固定性”。这段话只有如此理解才是成立的：不同符号形式的转换也可能构成表达利用。但在判断作品的存在和类型时，“作品不等于作品的具体呈现形态”是不可思议的。当我们认定存在一部文字作品时，一定是因为具体呈现了一个由文字构成的符号形式。否则的话，著作权法中的作品分类还有什么意义呢？用抄袭判断时可能超越具体符号认定实质相似的例子来论证可以“文生画”，是不成立的，这是对侵权语境与作品定性语境的混淆。

需要说明的是，上述对“文生画”的分析是针对“春风”案的个案所作的退一步的论证，即暂时承认文字指令是表达。如前所述，单纯的指令只是人机交流的语言，并非真正的符号形式的建构（如同日常交谈与文学创作的区别）。如果指令没有超越单纯的“提结果需求”的性质，即使是“文生文”，也不构成创作。尽管指令语言与结果文本属于同一符号类型，但相对结果而言，指令依然只构成思想。

“春风”案判决以及支持该判决的部分论文，以摄影的例子来比拟论证：“技术的发展过程，就是把人的工作逐渐外包给机器的过程。照相机产生之前，人们需要运用高超的绘画技艺才能再现客观物体形象，而照相机的产生让客观物体形象可以更简单地被记录，现在，智能手机的照相功能越来越强大，使用越来越简单，但是只要运用智能手机拍摄的照片体现出了摄影师的独创性智力投入就仍然构成摄影作品，受到著作权法保护。”本文完全赞同这一观点，“技术的发展过程，就是把人的工作逐渐‘外包’给机器的过程”这一论述就源自本文作者的另一篇论文。在那篇文章中，作者也举了摄影的例子，用来证明“创造”的概念可以容纳技术的变革。因为该文写于“春风”案发生之前，对实践中的争议焦点未能完全预见，讨论的重心也局限于独创性方面。但摄影本身是一种表达行为，是文中默认的前提：“图像的精确复制交给机器，人类依然保有取景的自由⋯⋯”取景，就是对摄影语言的运用。摄影与人工智能用户指令行为的本质区别体现于以下两点。

1. 无论技术的发展使拍摄变得何等轻松，相机的使用者都要直接运用摄影作品的语言

“摄影被看作是光与影的艺术。摄影艺术形象的创造，就是通过光线、影调与构图手段的结合运用来完成。”摄影作品的语言，即光与影。尽管智能手机等工具使拍摄变得非常简单，拍摄者依然要直接决定拍摄对象和角度，“摄影的主体作用主要体现在对于实际对象的处理上，也就是对于对象进行选择或摆布。”拍摄者选择拍摄对象、拍摄角度、顺光逆光时，就已经包含了光影的处理。因此，相机的使用者直接运用了摄影作品的语言，其行为构成表达行为。而“春风”案中的用户并未运用美术作品的语言。

2. 摄影作品是相机出现后产生的新作品类型，相机为人类的表达提供了一种新的作品语言

“纪实性是摄影艺术独特的本质特性，是它区别于造型艺术其他门类而独立的基础。”相机的出现，使静止影像的固定成为可能，以往只能通过绘画实现的实景记录获得了一种新的手法。摄影作品本身是一种区别于已有作品的独立作品类型，它的语言的独立性是相机带来的。而人工智能指令并不构成一种新的作品语言，假如人工智能生成的“作品样”结果被视为作品，只能被归入既有的作品类型之中，例如在“春风”案中被认为形成了美术作品。由于人工智能在理论上可以生成任何类型的“作品样”结果，恰恰表明用户指令不是一种独立的作品语言，否则违反了“艺术语言和艺术类别互制律”。

因此，用摄影比拟用户指令行为属于不当类比，无法证成后者的创作性。

四、对能否“视为创作”的进一步讨论

前文已经从概念的角度证伪了用户指令行为的创作性，但依然不排除一种可能：虽然用户指令行为在第一性上不是创作，能否基于政策或价值考量，将其在法律上“视为”创作。事实上，“用户指令创作说”的支持者都在不同程度上援引了激励论，认为用户的行为需要激励。本文认为，用户对人工智能的使用无须通过赋权给予额外激励。不仅如此，把用户的单纯指令行为视为创作，恰恰可能偏离著作权法的激励目标，并且为法律秩序带来其他负面影响。因此，即使摆脱概念的约束、纯粹从政策考量的角度来分析，也不应将用户指令认定为创作。主要理由如下。

“春风”案判决有一段非常客观的论述：“在上述人工智能模型出现以前，人们需要花费时间精力去学习一定的绘画技能，或者需要委托他人，才能获得一幅绘画作品⋯⋯”这充分说明，用户使用生成式人工智能的原初动机本来就不是要取得著作权。用户自己既不需要掌握作品语言的运用能力，也不需要支付委托创作的对价，便能获得“作品样”的结果，这本身就构成了巨大的利益驱动力。知识的自然本性是可以共享的，在知识上设权属于人为地制造稀缺，是反第一性的（这也是知识产权的正当性始终成为一个理论话题的主要缘由）。因此，对知识利用的调整应当奉行“非必要不设权”原则。既然事实好处已经提供了足够的动机，没有必要通过赋权去鼓励用户利用人工智能。更何况，这种赋权是违反“创造”概念的，会破坏著作权法的概念体系。

可惜的是，判决虽然肯定了用户获得的事实好处，却没有进一步地反思是否有必要为其赋权，转而作了这样的结论：“鼓励创作，被公认为是著作权制度的核心目的。只有正确地适用著作权制度，以妥当的法律手段，鼓励更多的人用最新的工具去创作，才能更有利于作品的创作和人工智能技术的发展。”对这段论证至少可作两点质疑：第一，既然著作权制度的核心目的是鼓励创作，就不能基于政策考量为非创作行为赋予著作权。利用人工智能进行的创作也是创作，这一点是毋庸置疑的，创作的本质不受工具和手段的影响。然而，“春风”案的核心在于“用户指令行为是否构成创作”。因此，“鼓励创作”恰恰是需要反思本案判决的理由。第二，所有的创作都是平等的，没有理由“鼓励更多的人用最新的工具去创作”。一般而言，越是不借助新工具的传统创作，难度越大，在很多情况下艺术价值也更高。例如，用毛笔书写比电脑打字难得多，法律无须特别鼓励电脑打字，把电脑打印的结果认定为“书法作品”，教育制度反倒有必要鼓励传统的书法训练。所以，“特别鼓励新工具运用”的理由是不成立的。这种价值取向还很有可能带来“为赋新词强说愁”的弊端——牵强地把非创作行为认定为创作。

首先，真正的表达行为需要掌握作品语言的运用能力，而单纯的指令行为不过是提出作品需求而已。如果法律将二者等而视之，无疑会挫伤真正的创作动力。人工智能可以生成任何类型的“作品样”结果，假若指令即创作，意味着指令语言可以通吃作品语言，而掌握一门作品语言需要经过艰苦的训练，“指令即创作”的法律立场可能严重影响艺术教育的未来，更多的人会热衷于学习人工智能使用技巧，而不愿意接受真正的作品语言训练。社会上将涌现一大批从没有拿过画笔的“美术作者”、不识谱的“音乐作者”、不懂格律的“古诗词作者”，此现象恐怕难谓符合著作权法的激励目标。

其次，虽然生成式人工智能的运用是技术进步的体现，但该技术潜藏着对文化发展的消极影响，是毋庸讳言的。人工智能生成的结果是算力的结果，而非思想情感的表达，缺乏真正的作品所蕴含的情感交流价值，“审美活动就是借助一个对象在人与人之间传达情感的活动”。因此，有哲学学者认为，“人工智能艺术生成还会对人类的艺术情感和情感交流产生冲击”。此外，对人工智能的过度依赖，可能会损伤人们对现实生活的感知能力与自我表达能力，从而降低创造力。中国美术学院教授姚大钧认为：“人工智能不仅仅是工具，其冲击是深远的，可能削弱人类的动手能力和认知能力，甚至影响艺术创作的真正目标。”

法律要鼓励什么，不能脱离社会文化发展的目标。技术带来的便利，已经自然地构成了技术利用的动力。人性中有好逸恶劳的一面，如今学术不端的检测除了查重，还增加了对人工智能生成的侦测，即为一明证。不怕麻烦地坚持真正的创作、耐心地学习并运用作品语言，才是社会需要鼓励的。选择方便手段，自有人性的驱动，对生成式人工智能的利用行为，只要接纳即可，无须给予额外的助力。既然利用人工智能有自然的驱动力，人工智能产业的发展也同样自然地获得了助力。

当然，如果是把人工智能作为创造的辅助工具，法律并不歧视这种创造的结果，但无论如何不能为了促进人工智能产业的发展，把非创作认定为创作。人工智能的生成，是以人类的创作为前提的。如果人类丧失了创造能力，人工智能也就丧失了数据来源。谨守创作与非创作的界限，恰恰是从根本上有利于人工智能产业的发展。

“仅仅提出作品需求”的行为是提出思想还是作出表达，是一个与技术媒介无关的判断。如前所述，“春风”案判决已经肯定，在委托创作关系中仅仅提出需求的委托人不是作者。这一判断应当一以贯之，否则，将来处理“仅仅提出作品需求的委托人是否构成合作作者”的案件时遵循既往原则、否定委托人的作者资格，而同样仅仅提出作品需求的人工智能用户却变成了作者，意味着涉人工智能案件和非涉人工智能案件的裁判标准不一致，且这种不一致性缺乏理据。

如果将来在委托创作案件中某个委托人对作品提出了较细致的指示且让受托人多次修改，委托人根据“春风”案的原则主张自己的指示具有“独创性”、从而构成创作，将会使裁判者面临说理困境。

结 语

综上，无论是基于概念分析还是政策考量，人工智能用户没有运用作品语言，只是单纯指示结果需求的行为，不构成也不应被视为创作。如果尽量同情地理解“春风”案判决，很可能是裁判者先定地确认了“作品样”的结果就是作品，所以把关注重点放在权属分配上。既然机器不是主体，使用者作为主体当然是最合适的。主审法官在其论文中首先阐述了“人工智能大模型无法成为著作权法上的作者”，并认为裁判反映了“以人为本的裁判理念”，由此可窥一斑。但正如文首所言，在人工智能时代，“作品样”的结果是不是作品，本身就是一个待证的问题。至少在第一性上，人工智能生成内容，充其量只是一种“仿创”。