网络环境中著作权侵权归责的基础定位
王艳芳:法学博士,华东政法大学知识产权学院教授
内容提要
在网络环境中,著作权侵权归责以“避风港”规则为基本抓手,以保护著作权与适当定位网络服务提供者侵权责任为总基调,以兼顾著作权产业与互联网产业协同发展为基本目标。治理网络著作权侵权以“通知—删除”规则为主要路径,并辅之以网络服务提供者“知道”或者“应当知道”(有理由知道)的间接侵权归责规则。巨型互联网平台的兴起以及人工智能、算法、过滤等技术的发展,对现行网络著作权侵权归责模式提出新挑战,但不足以构成颠覆性力量。裁判者受既有制度设计的约束,应当敬畏立法边界和抑制轻率的创新冲动,对于网络著作权侵权的归责需要谨守中立理念,重点依靠“通知—删除”(通知—采取必要措施)的基本机制,准确把握网络服务提供者间接侵权责任的定位,防止通过降低侵权归责标准、附加积极义务等方式,变相加重网络服务提供者的侵权责任,而破坏著作权制度的利益平衡格局。
关 键 词
网络著作权 侵权归责 利益平衡 法律中立 行为中立 责任中立
互联网特殊的技术和产业生态,塑造了网络环境中由著作权保护理念和侵权规则构成的独特著作权侵权治理模式。这些理念和规则是利益相关方基于利益博弈而形成的思想观念,以及将其落到实处的规则体系。随着互联网平台规模的急剧扩展以及算法、过滤等技术的迅速发展,实践中出现了网络环境中著作权(以下简称网络著作权)侵权治理模式变与不变的讨论和争议,已出现突破“避风港”规则的法律定位、加重网络服务提供者的注意义务和侵权责任的动向,使得归责标准有分歧、裁判态度不一致。总体而言,网络著作权侵权治理和侵权归责应当回归初衷、重视发展变化并积极迎接挑战,妥善处理变与不变的关系。为此,本文拟结合网络著作权侵权治理的新发展和新挑战,探讨网络著作权侵权归责问题。
一、当前网络著作权侵权归责的突出问题
互联网时代的到来颠覆了人类通讯传播方式,导致了著作权(版权)创造、利用和传播的深刻革命。1996年世界知识产权组织通过两个“互联网版权条约”,包括《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT),将著作权保护纳入数字议程;1998年美国颁布《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act, 以下简称DMCA),率先系统构建网络著作权规则体系。自此,著作权制度进入了互联网和数字化时代。我国通过修正《著作权法》和制定《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》),于21世纪初开始构建网络著作权制度体系。经过多年发展,互联网技术和产业发生了巨大变化,网络著作权保护又面临各种突出的问题。特别是,巨型互联网平台勃兴,网络服务种类增多,作品的网络传播方式更加多样化,算法、过滤等互联网技术被用于作品利用和保护,人工智能等网络著作权保护新领域出现新问题,网络著作权治理规则的变与不变成为全球关注议题,一时间颇有“乱花渐欲迷人眼”之势。
在我国,网络著作权以信息网络传播权为中心,由《民法典》《著作权法》《著作权法实施条例》《条例》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)构建了网络著作权保护体系。在法律适用关系上,《民法典》是基本法,但网络侵权责任率先由《著作权法》《条例》确立,后来《侵权责任法》(已失效)第36条在网络著作权侵权规则的基础上发展为网络侵权责任规则,最终被归入《民法典》“侵权责任编”第1194条至第1197条。《民法典》第1194条规定“法律另有规定的,依照其规定”,而《条例》是《著作权法》第64条的授权立法,应当属于“法律另有规定的”情形,具有优先适用效力,但《民法典》网络侵权责任条款仍可以作为补充。《信息网络传播权司法解释》是根据《民法典》《著作权法》《民事诉讼法》等作出的解释性规定。概括地说,我国网络著作权侵权治理模式是以“通知—删除”机制为核心,辅之以网络服务提供者对其知道或者应当知道(有理由知道)的网络著作权侵权行为承担过错性间接侵权责任,且对于过错的构成有特别限定。我国网络著作权治理体系整体是可行的,但实践中也出现了质疑和挑战,其中有些讨论属于立法层面的变与不变问题,有些讨论属于适用层面的法律解释问题。例如,有观点认为,Web 1.0时代的“安全港”与“通知—删除”责任模式已不适应Web 2.0时代的网络环境,Web 2.0时代的平台已经成为非中立的、复杂的和功能性的社会组织,网络企业对平台内网络用户的行为有很强的控制和管理能力,应当对网络用户的著作权侵权行为承担替代责任。这种讨论属于考量立法定位的妥当性而进行的立法论探讨。
当前我国网络著作权治理的突出问题在于是否以及以何种方式改变现行网络著作权法律框架确立的归责范式。例如,以“通知—删除”为标志的“避风港”规则是否适合当前新的发展,如何认识和应对算法、过滤等互联网技术对网络著作权保护的冲击,是否应对互联网平台施加更加主动的著作权治理职责。本文认为,对于现象级的表层问题,应当回归网络著作权治理基础定位进行探讨,结合现象与本质来判断网络著作权归责的变与不变。总体而言,我国网络著作权治理的基础定位未变,仍应坚持法律实施中的法律中立、网络服务提供者的行为中立和责任中立,并在侵权归责中妥善处理新技术发展等问题。
二、网络著作权治理的法律中立
当前的网络著作权治理中,是否应加重网络服务提供者的过滤义务以及与算法运用有关的其他注意义务,是否应改变现行网络著作权规则构建的平衡性治理范式等问题,从根本上看,关乎裁判者的法律适用立场。基于权利人立场与利益平衡立场,会有不同的认识和结论。仅从权利人角度出发,法律适用结果显然会失之偏颇。虽然法律适用似乎理应站在法律本身立场,但这种做法也极易导致视角偏差。因此,强调法律的中立性至关重要,采用法律中立这一原则具有很强的现实意义。
(一)利益平衡是网络著作权侵权归责的基本立场
网络著作权侵权规则的源流表明,网络著作权归责体系格外重视平衡的法律立场,而不是单纯的或者偏重于权利人的取向。这种平衡是著作权产业与互联网产业利益博弈的结果。互联网技术催生了互联网产业和网络服务提供者,在给作品网络传播带来便利的同时,却使得网络侵权更为严重。著作权人希望有效遏制日益严重的网络著作权侵权,试图将监管、识别和实施著作权的一些负担和成本转移给网络服务提供者。网络服务提供者为用户生成内容的传播和交流提供了便利,但力图避免承担在线监管的任何成本和负担,并减少信息自由流动的潜在障碍,认为这是发展新商业模式所必须。多年来著作权人与网络服务提供者通过立法、司法和谈判等方式进行博弈,最终塑造了网络著作权治理模式和归责标准。
著作权法发展史是一部著作权随着技术发展而单向扩张的历史。但是,全新的互联网环境深刻改变了著作权规则体系,即除将著作权扩展到互联网环境以外,又出于平衡互联网产业与网络用户利益的需要,特别注重著作权的限制,形成一种前所未有的利益平衡格局。这种利益格局的改变与互联网引发的作品传播方式变革相关。互联网时代以前的信息传播是“一对一”或者“一对多”的模式,互联网则是“多对多”的传播和交流网络。首先,这扩展了个人之间相互交流的责任。这种交流涉及用户援用和复制著作权文本的著作权法。其次,消费者突然有能力成为享有权利的作者,使用数字技术进行内容创作,并越过传统的传播媒介通过互联网传播。再次,互联网的“多对多”特性便利了大规模的著作权侵权。互联网的这种结构和特征将网络服务提供者置于关键的控制位置,即通过链接、管道和内容存储等,在便利线上自由言论和内容传播(包括著作权侵权)中处于中心位置。著作权人、政策制定者和学者均承认,网络服务提供者能够比用户更有效地控制内容。关于网络服务提供者应在何种程度上控制内容这一问题,争议和判断难度极大。就整个著作权法而言,需要在总体上平衡著作权人利益(一方)与确保合理访问著作权作品和实现不受阻碍的言论自由(另一方)。思想与表达二分法及合理使用是实现这种传统平衡的核心原则。在网络环境下,网络服务提供者及互联网产业异军突起,在承担和限制著作权侵权责任时应被专门对待,因而呈现出权利人、网络服务提供者与公众(用户)三方之间的利益平衡。
网络著作权规则体系首创于DMCA,是美国在各方利益博弈的基础上设计出来的全新法律框架,并为其他国家提供了样本。该法被认为是1976年《美国版权法》制定以来最为全面的修订,“大概代表了美国版权法史上最为剧烈的变革”,是“一种将美国版权法‘直接带入数字时代’的努力”。该法之所以被认为是重大变革,就是因为不再单向度扩张著作权,而特别突出地体现了权利人与网络服务提供者之间的利益平衡。制度创新主要体现为其创设的权利管理制度和限制责任制度,两者构成美国数字版权法迄今最为重要的内容。该法的重要内容是限制在线服务提供者(online service providers)对于在线侵权行为责任的“避风港”制度,即在网络服务提供者满足特定条件时,可以对其用户的侵权行为不承担责任,即豁免其损害赔偿责任和限制对其进行禁令救济。这些条件包括不知道侵权行为、根据请求及时去除侵权材料以及公布据以发送去除侵权材料请求的网络服务提供者的联络渠道。著作权人极力推进的网络服务提供者负严格责任的主张未能如愿,网络服务提供者对超过其监管能力的网络侵权不负责任。而且,让网络服务提供者承担严格责任,会使其在提供服务时过度谨慎并对受保护的言论进行自我监管,对言论自由产生“寒蝉效应”。
美国DMCA最初由著作权人及其代表发起和推动。始于1994年的万维网大爆发,促使著作权人及其联盟寻求确保在互联网传播时代生存能力的路径。当时形成了著作权强保护拥趸[strong copyright (SC) advocates],时任美国专利商标局局长布鲁斯·雷曼(Bruce Lehman)就是推动确立反对著作权保护措施规避条款的代表人物之一。著作权强保护拥趸在美国国会网络版权立法听证中强调,如果国会不制定数字时代的新版权法,就无法控制大量的在线侵权行为。如在1998年国会听证中,代表多产业强保护联盟的Steven J. Metalitz预言:“数字革命以及互联网和其他网络的兴起,为著作权产业提供了触及新客户和进入新市场的新路径。但是,这些技术同样会放大盗版的威胁……在这种环境下,盗版者能够制作完美的复制件,点击按键即可在全球传播,且其在行动中比以前任何时候更少担心被发现和抓获。”美国电影协会代表指出:“盗版者变得更为高级。他们有了新技术的武装,黑客和其他人正在侵入(网络)。”这就是当时被渲染的“互联网威胁”。著作权产业呼吁如果不加以管制,互联网将“对美国文化产业造成可怕的威胁”,将会成为广泛深刻的不道德窃取的工具。在当时构建的话语下,因特网被说成不仅威胁著作权产业的边际利润,而且对其生存和创造本身构成威胁。复制越廉价,著作权保护必须越强。“由于复制成本为零,知识产权必须得到完美控制。”著作权产业还利用国会不熟悉互联网而提出威胁,除非国会通过加强著作权保护而使互联网内容安全得到保障,否则权利人就不将其作品上线,这样就会使互联网内容缺乏吸引力,网络上充斥侵权内容;如果通过了DMCA,网络上就会充满生机勃勃的合法内容。1990年代布鲁斯·雷曼作为主导政策的领导者,积极推动迎接互联网对著作权保护的挑战,主持发布了白皮书,提出了一些激进的保护建议,如网络服务提供者对其用户实施的著作权侵权行为承担“严格责任”、将临时存储作为“复制”、削弱网络环境下的合理使用、鼓励著作权人采取技术保护措施并禁止规避。白皮书发布之时,强化合理使用联盟(strong fair use)还未较好地组织起来,但该报告“在图书馆、作曲者、作家、在线服务提供者……消费电子设备和计算机硬件的制造者中引发了恐慌”。一些大学教授提出了反对意见。图书馆组织、在线服务提供者、电话公司、计算机软硬件制造商、电子消费者公司以及消费者保护组织等迅速组织成立数字未来联盟(The Digital Future Coalition),反对布鲁斯·雷曼主导的白皮书建议。布鲁斯·雷曼在美国国内推进立法受阻以后,转而利用其国际舞台优势,寻求在世界知识产权组织通过两个“互联网版权条约”,然后又以落实条约义务为由推进DMCA的立法进程。虽然两个条约因为制定过程中的争议而缺乏详细清晰的规定,但利益集团以落实条约义务为由,在美国国内立法中对管理措施及其反规避等内容作出了超越条约的强化性规定。在1997年和1998年DMCA国会听证过程中,有的代表甚至指出:“一旦我们在此通过什么内容,将会走向国际社会……他们真的坐等我们,看我们将会怎么做。所以,不论我们做什么,都是天花板而不是地板。”作为通过反规避条款的回报,著作权强保护联盟接受了DMCA第二部分限制网络服务提供者责任的建议。“避风港”责任限制条款是网络服务提供者与著作权人达成的妥协。以上表明,美国网络著作权规则是利益集团之间折中妥协的产物,立法基点不单纯是保护著作权人的权利。
当然,客观上著作权人对推动立法保护著作权最为积极,其对加强著作权保护的呼声极高。互联网时代以前,著作权扩张的过程基本上是权利人集团游说推动的结果,鲜有势均力敌的利益集团能够与其抗争,因而出现了主要是单纯扩张权利的现象。有美国学者指出:“《版权法》具有特殊利益集团立法的所有标志性特征,包括以下几个:(1)法定利益由小集团集中享有,而法定成本由众多人分散承担;(2)最优监管的框架不清晰;(3)具体而极其详尽的制定法结构(反映着特殊利益集团之间的妥协),而非允许更多司法自由裁量空间的概括式制定法结构;(4)揭示特殊利益集团影响广泛存在的立法史。”相比之下,网络著作权规则虽然也是由权利人率先积极推动,但网络服务提供者等利益集团同样可以集中力量势均力敌地抗衡,网络服务提供者与权利人达成了交易性妥协,而非单纯地扩张著作权,因而强调了利益均衡,形成了比较清晰的网络著作权侵权治理框架。
我国《条例》在利益平衡的基本架构上,着重借鉴了DMCA的规定,具体架构了权利人、网络服务提供者与作品使用者之间的利益平衡。特别是,除传统的著作权保护与合理使用的利益平衡之外,《条例》突出强调了网络服务提供者的法律地位,既对其施加责任又给予限制,力图在追责与免责上适可而止。《信息网络传播权司法解释》特别指出,“为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,依法保护信息网络传播权,促进信息网络产业健康发展,维护公共利益”,且第1条特别规定了利益平衡问题,即“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,在依法行使裁量权时,应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。在关于《信息网络传播权司法解释》的理解与适用文章中,起草人专门阐释了司法解释规定利益平衡原则的原因。
(二)既定的法律不一定是完美的法律
立法是妥协的艺术,涉及多方利益和利益集团的立法,必然是利益妥协平衡的产物。任何法律规则都不可能完美无缺,有些当时就有争议,有些问题事后看得更清楚。有些不足或者缺陷很难避免,难以找到更好的替代性方案。当然,法律是否完美还有观察立场的问题,可能基于不同立场作出不同评价。基于立场差异而认为的法律不完美,不能作为不遵循既有法律的借口。对于网络著作权侵权规则的认识更应如此。
美国DMCA也受到了多种批评。学者杰西卡·利特曼认为DMCA不是民主立法,而是产业之间讨价还价达成的交易,这种立法过程导致著作权在几十年间背离了公共利益。DMCA还受到了用户的批评,有些学者认为这些条款压制了在线表达自由。“避风港”规则提供了删除内容材料的极强激励,而一旦删除就很难再有保留或者恢复的激励,而且对于草率的甚至弄虚作假的著作权请求很难给予惩罚。一旦有删除请求,网络服务提供者就会想尽办法快速照办。如果拒绝删除,就会面临帮助侵权的指控。如果构成故意侵权,还会面临大额法定赔偿等。因此,网络服务提供者有极大的激励执行“通知—删除”规则。“通知—删除”程序中反通知的十天等待期,对于用户也不公平,可能使其错过窗口期。
我国网络著作权治理的基本框架清晰,但各项规则的具体适用仍可能存在裁量余地和争议空间,如对网络服务提供者的行为是否中立、判断其是否应当知道所依据的注意义务、通知是否合格等具体问题仍会存在争议;关于算法、过滤等技术对网络服务提供者注意义务和责任承担的影响的认识,仍存在分歧。但是,网络著作权侵权规则毕竟是在平衡各方利益基础上进行的功利性制度设计,只要当前的利益格局没有根本性的改变,没有实质性的更优替代性方案,就很难对其作出改变。就法律施行而言,不超越法律基本定位和背离利益平衡格局的问题,都属于裁量的范畴和法律适用的问题,否则就是超越法律界限的问题。
(三)强化法律适用中的法律中立观念
在网络著作权保护历程中,中外著作权人一直孜孜以求地扩张和加强其权利保护。但是,最终形成的网络著作权规则体系兼顾了多种利益的平衡,尤其注重了著作权人与网络服务提供者之间的利益平衡,并在此基础上设计了间接侵权、网络服务中立免责、“通知—删除”“具体知情”“红旗标准”等具体标准,用以具体落实网络著作权侵权治理目标,并形成相应的治理范式。这种规则体系确立以来,国内外仍有不少权利人积极推动加强保护,尤其是在网络平台结构和算法、过滤等技术发展的背景下,呼吁强化平台侵权责任和加强其主动治理的义务,在一些方面也有所收获。如美国权利人虽未实现进一步加强立法,频频提起侵权诉讼亦未有突破性进展,但通过司法给巨型互联网平台施加了压力,使得脸书等平台主动采取过滤等措施。欧盟权利人推动制定了《数字单一市场版权法》。该法第17条增加了大型互联网平台的网络著作权主动治理义务。但是,总体而言,当今网络著作权侵权规则体系未有触及法律框架的根本性改变。
当前,我国有严格保护知识产权的政策氛围,有时会产生过于亲权利人的立场偏差,司法总体导向是对于包括著作权在内的知识产权进行严保护,主要体现为保护政策上的权利取向明显,赔偿数额追高且惩罚性赔偿频用。网络著作权保护中,对于算法、过滤等技术的考量有时过于偏重于权利人的立场,有些裁判甚至对网络服务提供者施加了主动采取过滤措施等义务,客观上可能导致权利人与网络服务提供者及社会公众之间的利益失衡,与网络著作权侵权治理的利益平衡格局不协调。因此,倡导不偏不倚的中立观念具有重要的现实意义。司法机关应秉持中立适用法律,立足于法律确立的利益平衡定位,落实法律的意图,忠实执行法律,基于法定的利益平衡,而非偏重于哪一方的立场,且不为技术发展变化的表象所迷惑,不擅自改变现行治理范式,不打破法定的利益平衡格局。
三、网络服务提供者的行为中立与责任中立
对网络服务提供者适当免责的“避风港”制度是网络著作权制度的重要内容,而网络服务提供行为的中立性是免除侵权责任和确定侵权归责的基础。网络服务提供者对于用户侵权的免责是基于网络服务提供行为的中立性,因行为中立而导致责任中立。行为中立是网络著作权侵权治理的重要基础,责任中立是对于网络服务提供者是否归责的基本态度。
(一)网络著作权侵权归责的政策前提
侵权法只赋予诸如不致人损害之类的消极义务,而并不赋予诸如主动帮助他人之类的积极义务。因此,侵权法一般不施加救济责任,即一般没有义务救济别人。网络著作权侵权归责旨在解决网络服务提供者对其用户上传内容的侵权承担责任问题,即为他人行为承担责任。这是互联网产业兴起之后产生的新问题,没有固有的归责正当性依据。网络环境下著作权人面临归责失灵问题,即数字网络使用户能够复制作品和无线传播复制件。虽然各个侵权行为引起的损害可能相对较少,但成百上千用户复制的累积效果损害很大。向如此之多的侵权行为人求偿在寻找、搜集证据等方面不太现实,传统的救济方式在经济上不效率。1990年代著作权人遂瞄向了网络服务提供者。首先,网络服务提供者经常是能够承担损害赔偿的“深口袋”,在诉讼时容易识别和定位。其次,网络服务提供者在技术上能够以低成本的方式有效保护著作权。
在最初著作权人起诉网络服务提供者的网络著作权侵权案件中,法院在直接侵权与间接侵权责任之间摇摆,先是由网络服务提供者承担直接侵权责任,后来在Netcom案中认为网络服务提供者只是拥有被用户用于复制的系统,缺乏“意愿或者因果关系”(volition or causation),不构成直接侵权。此种态度为后来的DMCA所采纳。因此,网络服务提供者首先不是对自己行为承担责任,因而被归入间接侵权,且存在有条件免责或者有条件承担责任。例如,美国DMCA规定的“避风港”制度,就是在满足特定条件时网络服务提供者对于用户的侵权行为不承担责任,具体条件包括不知道所涉材料侵权,按照请求立即删除侵权材料,以及公开网络服务提供者的联系信息以便发出删除请求。
“避风港”免责的基础是网络服务提供行为的中立,即免责是以行为中立为条件和基础,并在符合条件时实现责任中立。网络服务提供者提供的网络服务是网络环境下作品传播的基础设施和核心通道,是连接著作权人与网络用户的中间设施,只是对于作品在网络环境下的传播有特殊的掌控能力,但又不是网络著作权侵权的初始侵权者,因而既不能对于用户侵权承担太多的责任,又须承担一定的责任。本着对自己行为负责的侵权法理念,将网络服务提供者因其用户的著作权侵权行为而须承担的责任界限划分在网络服务提供行为是否中立上,是比较合理的选择。换言之,在用户侵权的情况下,网络服务提供者的行为被假定中立而不承担责任,但在其行为不中立之时即须对其行为承担责任。因此,行为中立是责任中立的基础,网络服务提供者在行为中立之下,对于网络著作权侵权进行治理的基本职责是“通知—删除”,即接到权利人发出的侵权通知以后删除侵权材料,但知道或者有理由知道侵权而不采取必要措施时,也应当对于用户的侵权承担过错侵权责任,以此调动其参与网络著作权侵权治理的积极性。
具体而言,网络服务提供者对其用户侵权免责的政策依据有四点:(1)网络服务是用户服务的中立性网络通道,网络服务提供者没有能力防止用户造成损害。(2)网络服务提供者是中立的服务者。(3)如果让网络服务提供者对其承载的内容或者怠于对内容进行监管而承担责任,必然刺激其实施监管、过滤和拦截用户和内容,结果是损害公民自由权利。(4)保护网络服务提供者对用户上传内容的免责,就是保障用户自由和信息自由流动。因此,网络服务提供者免责的政策逻辑是鼓励其提供中立性服务以及不干预其服务内容。
(二)网络著作权侵权归责的法理基础
基于经济理论的平台责任效率论(the efficiency approach)认为,由于处于最佳的经济和操作位置,网络服务提供者应当采取措施制止直接侵权。这种观点显然有利于著作权人,出发点是著作权人有其值得受保护的权利,即使这会要求无关的第三方实施保护。与此相反的自由论(the liberty approach)则大多是由技术中间方(technology intermediaries)拥护者所提出,是基于技术自由理论(a theory of technological freedom),即创新的宽松自由是技术和经济进步的基础;对于中间方施加责任将禁锢对已有和正在出现的技术进行革新的能力。基于责任理论(responsibility theory)的因果关系论则是介于两者之间的折中观点:既拒绝赋予中间方特权的自由论,因为在其参与侵权危险和造成损害而应当承担责任时有必要让其承担责任;又认为效率是让中介方承担著作权侵权责任的错误基准,技术提供者有正当理由担心过宽的归责原则可能妨碍其产品和服务的功能。
此外,网络著作权侵权归责设计还有“最小防范成本”的理论,即对于意外或损失,谁能够以最小的成本加以预防,就由谁承担相应的预防责任及相应的注意义务。“通知—删除”“避风港”规则之所以能够成立并久经考验,就是因为其符合“最小防范成本”原则,即相对于网络服务提供者而言,知识产权人能够以更低的成本防范侵权行为的持续及损害结果的扩大,故应当由权利人事先向平台发出具体的、有效的通知函,以便后者准确定位涉嫌侵权内容并及时删除。也即,是知识产权人而不是网络平台负有注意义务,如果权利人没有及时进行监测并发出有效通知,应当自行承担其利益损失。如果让网络平台负有事先的主动监测及审查义务,由于网络平台上有随时出现并不断变化的海量信息,平台经营者不可能逐一去搜索和评判哪些属于用户侵权内容,因而制度运行的成本太高。
上述正当性界说固然有利于增强制度本身的说服力,但更多是一种事后的解释。更为重要的是,网络著作权侵权归责的制度设计是著作权人与互联网产业之间基于自身利害而进行的利益平衡,直接的原因是各方各取所需的博弈妥协,属于一种功利主义的制度选择。其制定背景和利益平衡本质仍是该制度安身立命的基础。后来制度继受者形成路径依赖,在接受制度的同时接受其利益平衡。在基础未变的情况下,司法裁判不能轻易地去颠覆其基础架构而破坏法定的利益平衡。
(三)我国立法和司法中的行为中立与责任中立
我国《民法典》《条例》《信息网络传播权司法解释》对于“避风港”或者免责的规定均以行为中立为前提,而网络服务提供者在行为不中立时才承担侵权责任。首先,“通知—删除”规则的适用以网络服务提供者不知道和不应当知道用户侵权为前提。正是由于网络服务提供行为的中立性,法律才设定了网络服务提供者在有通知的情况下才制止侵权的非主动治理性的法律角色,使其不承担过重的责任和风险,并使这种法律场景成为网络著作权侵权治理的常态。其次,是否知道和应当知道是区分网络服务提供行为是否中立的界限。按照我国法律规定,网络服务提供者承担侵权责任的情形有两种:在“通知—删除”以后未及时采取必要措施,以及知道或者应当知道用户侵权而未采取必要措施。这是以过错为标准划分网络服务提供行为是否中立。而且,我国《民法典》《条例》规定了网络服务提供者承担责任的“知道”“应当知道”“有理由知道”的过错归责。《信息网络传播权司法解释》就将网络服务提供者的侵权责任定位于帮助、教唆和引诱侵权,并借鉴美国做法,采纳了过错认定的“具体知情”“红旗标准”等具体判断标准。这些具体标准都是界定行为中立和责任中立的法律标准。
随着巨型互联网平台内著作权侵权规模扩大以及算法、过滤等技术的相对发达,我国司法实践中对于互联网平台的中立性认识不一。如,“梦华录”案二审判决认为,“综合考虑权利人的通知情况、涉案作品的知名度热播性、整体侵权的状态成因、平台传播技术效果等因素,足以认定快手科技公司应知其平台内整体大量侵权行为情形”,在此情形下,“快手科技公司作为网络服务提供者,有义务采取必要措施对平台内大量侵权行为进行治理。由于快手科技公司未采取必要措施有效防止平台内大量侵权行为的发生,故应与网络用户承担连带责任”。该二审判决基于平台内整体侵权情形及未采取与其传播能力相适应的侵权治理手段(如主动识别、过滤和拦截技术),认定构成“应知”。该二审判决认为,网络平台如果未采取与其传播技术能力相匹配的侵权治理手段,可以认定或推定其违背了应负担的注意义务,应当知道涉嫌侵权内容存在。这种过错认定似乎体现了概括知情和主动治理的态度。“庆余年”案二审判决则强调了包括技术和服务在内的平台中立性质,即“腾讯公司指控快手科技公司侵权的所有技术功能和服务,均是平台通用的技术功能和服务,既不针对特定的视听影视作品,又非专门用于侵权。快手科技公司的涉案行为均属于中立的网络服务平台提供网络服务范畴”。该判决符合平台治理的中立性法律定位。如前所述,就法律和司法解释对于网络服务提供行为中立的定位及过错认定的具体界限而言,平台中立的定位符合法律规定,加强其主动治理义务和“概括知情”判断过错的认识,似乎与平台中立的法律定位不符合。
四、技术能力与侵权归责定位
网络著作权侵权规则源于互联网技术变革对著作权保护的挑战和应对,但制度框架确立之后,不能简单地因为技术变革而颠覆制度定位,而应当首先基于制度框架的法律定位审视技术问题。具体而言,在网络著作权保护的制度框架之下,相关各方的权利义务由法律设定,责任承担也是以违反法律义务为前提。网络著作权规则主要是一种工具主义的制度设计,通过制度设计实现各方的利益均衡。这种利益的配置主要不是考虑各方的技术水平,而是考虑各方在网络著作权传播中的位置。因此,在法律确定义务和责任的界限之后,在法律没有修改之前,不能轻率地以技术能力的变化颠覆法律界限。
(一)技术进步对于互联网平台归责定位的挑战
当前我国实践中存在一种认识,即在人工智能、算法推荐及识别、过滤等技术推广和运用的背景下,网络服务提供者发现、知道其平台内侵权材料的难度降低,因此网络平台不能再援引“通知—删除”的“避风港”规则,被动等待权利人发出具体、有效的侵权通知后才采取相关停止侵害措施。
有的判决比较集中清晰地表达了当前较为激进的网络著作权侵权治理观点:(1)治理模式取决于治理技术和治理能力,因而是一个变量而不是固定的和稳定的法律框架。例如:“治理技术能力基于技术发展而相应发展,应与平台传播技术能力匹配。传统删除、屏蔽、断开链接以外的过滤拦截等措施既非必然也非禁忌。平台应根据侵权行为特征采取相适宜的措施手段尽力快速进行侵权治理,避免权利人利益严重受损,以符合及时必要性标准。”(2)当前的技术水平使得网络服务提供者可以有主动治理义务。如某一审判决认为:“对于大量侵权情形如平台采取传统删除、屏蔽、断开链接无法及时有效治理则需根据侵权特征,采取包括但不限于过滤拦截等适宜措施尽力及时进行侵权治理。”“当相关侵权行为具有数量、时间持续等不同特点时,则有必要采取相适宜的措施手段进行侵权治理。”二审判决认为:“腾讯公司在进行多轮投诉通知后,不仅存在通知的部分侵权链接未处理的现象,腾讯公司在本案诉讼前后多时段、数次取证过程中,还在其平台内通过标题关键词搜索等简易方式取证到数量庞大的涉嫌侵权视频,快手科技公司也未就其实际及时采取措施尽量避免腾讯公司利益损失进行充分举证。在无反证的情况下,现有证据可认定快手科技公司未采取及时必要措施对平台内大量侵权视频进行治理,违反了相应注意义务,具有应知的过错,应承担帮助侵权的法律责任。”“针对本案中大量侵权形态,快手科技公司应努力提升治理技术能力,使之与传播技术能力相匹配。如现阶段传统的人工加机器审查删除下架手段难以及时有效治理涉案大量侵权行为特别是侵权视频上传后短时间高频次传播行为时,快手科技公司即应考虑采取过滤、拦截等其他与侵权特征相适应的措施手段尽力及时进行侵权治理。”(3)颠倒了“采取必要措施”与过错认定的关系。二审判决认为:“在无反证的情况下,现有证据可认定快手科技公司未采取及时必要措施对平台内大量侵权视频进行治理,违反了相应注意义务,具有应知的过错,应承担帮助侵权的法律责任。”此处将未采取必要措施当成了违反注意义务即过错认定的依据。
上述观点提出了引人深思的治理模式与治理能力的关系以及主动治理是否符合法律定位等基本问题。
(二)“通知—删除”是治理网络著作权侵权基本的和主导的通道
网络著作权制度的核心是“避风港”制度,而“避风港”的支撑性制度是“通知—删除”规则,即除网络服务提供者因知道而承担侵权责任外,大多数网络侵权依照“通知—删除”的路径处理。“通知—删除”规则照顾了网络服务提供者与著作权人的关切,即其为网络服务提供者提供了免于承担责任的法律机制,能够使用户生成内容的网络服务提供者极为安心;同样,为了能够避免承担责任,网络服务提供者具有极强的激励进行删除,而删除又使著作权人极为受益。DMCA制定之时这种均衡能够为著作权强保护联盟所接受。如美国录音产业协会代表Hilary B. Rosen在听证时提出:“这一条款代表了确立互联网道路新规则以及平衡著作权人与因特网服务提供者合法需要和关切的历史性成就。”Holleyman认为,反规避条款与限制责任条款的结合,“使我们具有了在技术时代前行的合适的平衡”。网络著作权侵权毕竟是用户所为,网络服务提供者是代人受过,“通知—删除”为网络服务提供者设置一道受保护的屏障,符合网络服务提供者的责任定位,且有效地平衡了权利保护与网络服务提供者适当免责的关系。
我国网络著作权侵权治理采用的是以“通知—删除”为重心的治理机制。这种机制除将网络服务提供定位于间接侵权以外,还有以下内涵。(1)以“通知—删除”机制为核心。我国《条例》《民法典》首先将“通知—删除”置于优先地位,即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”(《民法典》第1195条第1款)。“通知—删除”是包括通知与反通知及相关条件和程序的系统机制,更多是依靠客观条件和程序,不涉及过错判断等复杂事项,是一种相对间接的网络著作权侵权处理机制,符合网络服务提供者并非侵权源头的法律责任定位,因而应当是解决大部分网络著作权侵权问题的主导路径。《条例》和《民法典》都坚持“通知—删除”规则,说明该制度仍符合当前网络著作权保护实际。当然,在具体操作中可能不断出现新问题,如面对巨型互联网平台上的大批量侵权行为,需要同时调动著作权人和网络服务提供者的积极性和合作精神,在增强著作权人对于侵权材料进行准确定位能力的同时,强调网络服务提供者的积极配合。(2)网络服务提供者对其过错承担间接侵权责任的辅助定位。网络服务提供者对其知道或者应当知道用户侵权而未采取必要措施,与网络用户承担连带责任。出于减轻责任的考虑,网络服务提供者对其用户侵权的过错责任是以“具体知情”被动中立等具体标准进行限定,构成侵权的法律门槛相对较高、范围相对较小,因而与“通知—删除”规则的主导适用相比,处于辅助地位。实践中以降低网络服务提供者过错构成标准、施加事先过滤等主动治理义务等方式,实际加重网络服务提供者的侵权责任,这种做法经常与法律的定位相背离。(3)“采取必要措施”的附条件性。《条例》第23条前段的反面解释是,“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后”,未“根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的”,应当承担赔偿责任。《信息网络传播权司法解释》第7条第3款规定:“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”《民法典》第1195条第2款规定:“网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第1197条规定:“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”上述规定虽将“采取必要措施”作为网络服务提供者侵权构成的要素,但又以著作权人通知或者“知道”“应当知道”为前置条件,也即在前置条件具备时,才需要“采取必要措施”,而著作权人通知或者“知道”“应当知道”都是将侵权事实具体化,而不是要求在侵权事实并未具体化之时让网络服务提供者承担过滤等主动作为义务。这种定位恰恰是法律对于网络服务提供者责任范围的一种法律限定,旨在减轻其侵权风险,因而不是技术上能否作为问题,而是法律上是否需要作为问题。也即,不属于技术能力问题,而是法律的制度定位问题。当前司法实践中,网络服务提供者能够采取过滤措施等而不采取措施,构成过错。事实上,在司法解释的制定过程中,关于网络服务提供者对其服务的网络用户侵害权利人信息网络传播权的行为是否有监控或者主动审查义务也是一个比较受关注的问题。但经过最高人民法院的反复调研论证,司法解释明确规定了网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不据此认定其具有过错。在相关法律和《信息网络传播权司法解释》第8条第2款修改之前,这种认定不符合法律和司法解释的责任定位。
(三)理顺法律治理与技术治理的关系
网络著作权侵权治理的法律模式具有固定性、稳定性和价值目标取向性;治理技术则是一个变量,可以服务于法律治理,但不能颠覆既定的法律治理模式。因此,在网络著作权侵权治理中需要妥善处理好法律治理与技术治理以及法律的稳定性与技术的变动性之间的关系。
网络著作权侵权治理的底层逻辑是网络服务提供者基于中立地位而获得免责,且无须承担主动治理义务。在“通知—删除”规则的运行中,权利人处于主导地位,网络服务提供者处于配合地位。网络服务提供者的中立性通过过错责任界限加以界定,包括在“通知—删除”中未及时采取必要措施,以及有“明知”“应知”用户侵权的情形,而“明知”“应知”又由“具体知情”和“红旗标准”进行限定。网络服务提供者不逾越这些“红线”的情形,都属于保持中立。基于网络服务提供者的中间方定位和地位,网络著作权保护主要由权利人积极作为,如提高发现网络侵权的准确性等发现能力。
近年来美国著作权人通过立法渠道和提起诉讼,积极推动互联网平台采取过滤措施等主动治理,但均未取得实质性进展,虽然在权利人的巨大压力下,一些平台已经采用了自动著作权过滤系统来应对日益增加的删除通知规模。但关于DMCA“安全港”最具争议的问题之一是平台是否需要并且应该采取积极措施减少用户的侵权行为。在很大程度上,平台成功地抵制了修改或重新解释“安全港”以施加此要求的尝试,最后也只是有些巨型互联网平台为防范风险,自行采取过滤等治理措施。我国法律和司法解释均未采取由网络服务提供者承担主动治理义务的治理模式。《信息网络传播权司法解释》起草过程中曾经讨论是否规定网络服务提供者的事先主动审查义务,尤其是当时国内外已经关注一些过滤技术,讨论是否要求在特殊条件下进行审查过滤。在侵权关系且第三方是初始侵权主体的情况下,只是因为第三方隐蔽性强且极为分散,而在一定条件下让网络服务提供者承担帮助或者替代责任,但不适宜让其承担主动事先审查之类的作为义务,只适宜让其承担带有被动性的注意义务。因此,《信息网络传播权司法解释》第8条规定:“人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错”“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施,仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其不具有过错”。在此,司法解释首先认为网络服务提供者对于作品是否侵权不负事先审查义务,但为了调动其主动审查的积极性,又规定自行主动审查的情形可以在认定其不具有过错时作为考量因素。这种处理方式既符合网络服务提供者的侵权定位,又适当考虑技术发展的实际,通过其主动作为可以降低承担侵权责任风险的方式调动其主动治理的积极性,是一种统筹兼顾的处理方式,仍符合当前网络著作权侵权治理实际。
结 语
侵权法有两个主要理论,即聚焦于分配正义的“工具主义论”(instrumentalist theories)和聚焦于矫正正义的“基于权利的理论”(rights-based theories)。网络服务提供者的侵权归责是一种工具主义论,即旨在实现分配正义,而不是基于既有的权利。基于侵权归责的网络著作权侵权治理模式是功利主义的产物,即著作权人(版权产业)与网络服务提供者(互联网产业)经过利益博弈达成的结果,本质上是实现功利性目标所需要。立法者确立的法律框架和法律规则,都是为了确保既定功利性目标的实现。因此,应当从其立法目标的角度解读和适用我国网络著作权法律框架和法律标准。在法律适用中,互联网平台的发展、网络侵权规模的扩大以及算法、人工智能等技术的发展,均不能成为颠覆或者无视既定法律框架和标准的借口,而只能在既定法律框架和标准之内寻求其恰当的存在空间。鉴此,以出现新情况为名义而轻率地打破法定的规则体系,强化平台主动治理义务,以及颠倒过错认定与采取过滤等必要措施的关系,都不符合法律调整的定位和目标。
相关链接
2025年第3期|武长海 黄静怡:利益平衡视角下AIGC服务提供者著作权侵权的认定
来源:《知识产权》2025年5期
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