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蓝纯杰:论商业秘密的价值性认定

蓝纯杰 知识产权杂志
2025年06月16日 04:08
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论商业秘密的价值性认定


蓝纯杰 :法学博士,上海政法学院经济法学院讲师


内容提要


当前,在域内外商业秘密司法实践中,存在基于信息的研究开发成本、秘密性或保密性推定信息具有商业价值的现象。信息的研究开发成本、信息的秘密性以及对信息采取的保密措施均属于间接证据,不能作为推定商业价值有无和高低的绝对依据。商业价值的实质为信息承载的竞争优势,竞争优势的成立需满足三个条件,即信息对于持有人具有积极价值、信息具有可转让性以及信息的价值来源于秘密性,同时满足三个条件的,可认定信息具有商业价值。对信息的商业价值适用三个条件进行正向认定和反向排除,可在一定程度上实现商业秘密价值性认定的客观化。


关 键 词


商业秘密 价值性 竞争优势 秘密性 保密性



一、问题的提出


信息具有商业价值,是商业秘密侵权案件中权利人的举证难点,也是司法实践中的认定难点。《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的构成要件进行了规定,其中,“不为公众所知悉”一般被称为秘密性要件,“具有商业价值”一般被称为价值性要件,“经权利人采取相应保密措施”一般被称为保密性要件。当前司法实践存在商业秘密价值推定现象,一些法院通过推理或采用间接证据认定涉讼信息具有商业价值。有观点认为:“原告所称商业秘密范围的确定及其是否满足秘密性、保密性要件是案件审理的重点”“价值性属于抽象判断,通常不需要当事人特别提出证据”。有观点认为:“商业价值性是商业秘密要件中较易证明的要件,在涉案信息具有秘密性的情况下,因不具有商业价值而被认定为不构成商业秘密的案件极为罕见。”有学者指出,我国法院“通常都是在具有秘密性的基础上,通过逻辑分析推定涉讼信息具有现实的或潜在的商业价值或竞争优势,少有通过证据来证明商业价值或竞争优势的存在”。商业秘密的价值性认定涉及权利人和侵权人的切身利益,应在立法和司法实践中获得更多关注。本文将结合域内外相关理论和实践,对商业秘密的价值性认定标准进行研究,为立法和司法实践提供参考。



二、商业秘密价值推定及其理由之不足


《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号,以下简称《商业秘密民事规定》)第7条将“具有商业价值”解释为“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值”。依据《商业秘密民事规定》第19条,人民法院认定商业价值应当考虑的因素包括研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等。对于商业秘密价值性的认定,在比较法上一般采用非“微不足道”说,根据该理论,商业优势或者商业价值的认定要求不高,只要不是微不足道就可以满足要求。在该理论影响下,理论界和实务界在一定程度上降低了对于信息的价值性认定要求。“也许因为如果没有任何商业价值的话,当事人也不会自寻烦恼去提起诉讼。”实践中,他人愿意支付的许可使用费、信息被侵害后导致的损失等一般为直接证据,研究开发成本一般为间接证据。在域内外司法实践中,存在基于信息的研究开发成本、秘密性以及保密性推定涉讼信息具有商业价值的做法,但其中的理由不够充分。


(一)基于研究开发成本推定信息具有商业价值理由之不足


在司法实践中,一些法院基于信息的研究开发成本推定其具有商业价值。例如,在香港远程医疗产品有限公司诉厦门天遂贸易有限公司等侵害商业秘密纠纷案中,法院在论证信息是否构成技术秘密时认为:“案涉四个技术点的主要目的是用于医疗产品的生产经营,且远程公司还举示了研发费用的支付票据,亦足以证明其具有商业价值。”


为研究开发信息所投入的成本,不能当然推定信息具有商业价值。研究开发成本体现为在时间、精力和物质方面的投入,在知识产权领域,仅凭这类劳动投入,一般不足以主张存在知识产权。那些断言存在商业秘密的人通常认为,任何对他们而言有价值的信息,或者他们花费时间、精力和金钱所开发的任何信息,都具有必要的“独立经济价值”。然而,“投入的成本仅仅是一有力佐证,不能片面地将之作为衡量是否具有经济性的唯一因素”。作为分析中的一个因素,研究开发成本确实有助于支撑涉案信息是否具有商业价值的认定,然而也只能作为间接证据。


商业秘密的获得可能源于偶然情况。例如,1928年7月,英国细菌学家亚历山大·弗莱明将众多未经清洗的培养基摞在一起,放在试验台阳光照不到的位置后就去休假了,待他回来工作时,有些培养基已经发霉,但其发现发霉之处恰好没有细菌生长,遂立即着手进行研究,并最终发现了青霉素。


在研究开发方面的投入,并不必然导致信息具有相应的商业价值。正如美国明尼苏达州最高法院在Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion案中所指出:“ECC在1966年至1975年期间为开发1125电机及其前代产品所花费的时间和金钱并不能证明其具有竞争优势,除非在目前的技术水平下,潜在竞争者不花费类似的时间和金钱就无法生产出类似的电机。”又如,在日本大阪法院审理的“锡合金组成案”中,法院指出:“针对涉案合金的开发过程,原告提交了无铅合金开发项目研究会的会议记录及部分测试结果作为佐证,主张其进行了大量测试并召开了多次会议,此外,提交了投入大量资金的证据。然而,在作为证据提交的会议记录中,没有披露测试结果,仅从部分测试结果中并不清楚测试结果的含义,即使投入了大量资金,也不可能立即认识到该合金具有上述效果……最后,必须说的是,原告未能提供足够证据以认可合金的技术有用性,合金作为商业秘密的有用性是无法得到承认的。”


(二)基于秘密性推定信息具有商业价值理由之不足


《商业秘密民事规定》第3条将不为公众所知悉即秘密性的认定标准规定为“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。在司法实践中,一些法院基于信息的秘密性推定其具有商业价值。例如,在北京某有限公司等诉郭某某等侵害商业秘密纠纷案中,法院认为:“二上诉人经过长期的商业活动,积累了关于客户名称、地址、联系方式、交易价格、购买意向和所涉项目等不为相关领域的人员所知悉或容易获得的信息,足以为其带来商业机会与竞争优势,具有商业价值。”又如,在广东某公司诉臧某某等侵害商业秘密纠纷案中,法院指出:“本案中,原告主张的柏瑞公司客户交易意向、交易内容,构成具有商业价值的经营信息,且该经营信息本身不具有公开性,是被告臧某某通过职务便利才准确获取,因此该经营信息构成商业秘密。”


在域外司法实践中,该逻辑也得到了一些认可。例如,Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.案涉及员工离职后将原单位开发的晶体技术带到了竞争对手公司,美国联邦最高法院在该案中指出:“如果仅仅是因为不具备新颖性的东西通常是众所周知的,那么就须具有一定的新颖性;因此,在商业秘密的背景下,秘密,至少意味着最低限度的新颖性。”新颖性是专利法上的概念,如果一项技术方案早已为人们所知,根本不需要通过授予任何人垄断权来获取其公开。根据法院的观点,秘密性至少意味着信息存在被授予垄断权的可能。又如,在Ed Nowogroski Ins., Inc. v. Rucker案中,初审法院指出:“我发现上述信息具有独立的经济价值,因为其他可以从披露或使用中获得经济价值的人无法通过适当的手段知悉或不容易确定。”


在学术界,该逻辑也获得了部分认同。例如,有学者认为,“在扩大商业秘密保护范围之前,法院要求商业秘密相比公共领域呈现一定程度的先进性。这一要求源于以下主张:商业秘密必须在行业中不被普遍或通常知晓”。


应当看到,秘密性并不表明信息具有新颖性。一方面,商业秘密不要求归属于特定主体,不同的主体可以拥有相同的商业秘密,并进行竞争性使用。因此,商业秘密很可能是市场中很多主体均知晓的信息,当主体数量到达一定程度时,很难认为其不属于“现有技术”。另一方面,“价值性强调资讯本身的价值,其与新颖性强调资讯在外未经公开两者并无因果关系”。若信息本身不具有价值,不能为权利人带来竞争优势,其是否具有新颖性,不会对权利人乃至社会公众产生不同的影响。


进一步而言,即便信息符合专利法意义上的新颖性,也不意味着其具有商业价值。一个新方法或许具有新颖性,但其产生的技术效果,可能远不如现有技术中的已知方法。例如,电影《国产凌凌漆》中达文西所发明的有光的时候会亮、没光“绝对不亮”的手电筒,除了发挥搞笑功能之外,或许鲜有人愿意为此买单。


如果信息是关于市场上许多实体都在努力实现的具有潜在价值的技术,只有一家或少数几家企业拥有该方案,基于秘密性推定信息具有商业价值或许是适当的。例如,美国强制相关企业对华封锁的芯片领域,即符合这种推断。然而,就更广泛的情况而言,这种推定并没有根据。


(三)基于保密性推定信息具有商业价值理由之不足


依据《反不正当竞争法》第9条,保密性被表述为“经权利人采取相应保密措施”。在司法实践中,一些法院基于信息的保密性推定其具有商业价值。例如,在中绿环保科技股份有限公司诉北京长发祥科技发展有限公司等侵害商业秘密纠纷案中,法院认为:“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。中绿公司主张的投标文件属于不为公众知悉、具有商业价值的经营信息,且二被告认可该投标文件是采取保密措施的,故属于反不正当竞争法保护的商业秘密。”又如,在金川区星艺舞蹈培训中心诉杨某某侵害经营秘密纠纷案中,一审法院认为:“星艺舞蹈培训中心主张的‘学员名单及联系方式’等客户信息,经星艺舞蹈培训中心加密处理之后,构成星艺舞蹈培训中心的经营秘密,对其具有商业价值,应当予以保护。”


这种逻辑在我国立法和司法解释中有所反映。依据《商业秘密民事规定》第5条,人民法院应当根据商业秘密的商业价值,认定权利人是否采取了相应保密措施。该条将保密措施的“相应”与商业价值量相挂钩,其隐藏逻辑在于,信息的商业价值越大,对其所采取的保密措施就应当越严格,信息的商业价值越小,保密措施就可以相应的宽松。


域外方面,有学者指出,美国一些法院也认为信息的价值与企业努力保护信息的程度之间存在直接关系,信息对企业越有价值,保护成本就越高,保护范围就越广。例如,在Rockwell Graphic Systems Inc v. DEV Industries, Inc案中,著名法官理查德·波斯纳指出:“如果Rockwell公司只是花费了微不足道的资源来防止其零部件图纸落入DEV公司等竞争对手之手,那么法律为什么还要费心为Rockwell公司提供补救措施?如果Rockwell公司认为不值得做出认真的保密努力,那么图纸中包含的信息就不可能有太大的价值。”


保密性要件的设立目的在于维持商业秘密的秘密性,间接地保障其商业价值,“权利人通过保护措施,表明了商业秘密的存在,并在进行控制从而主张权利,也使必要人员承担了不得泄露秘密的义务”。然而,保密措施是否“合理”,在不同时代有不同的解读。在著名的杜邦公司诉克里斯托弗案中,被告驾驶飞机在空中对杜邦公司的新建厂房进行了拍摄,法院认为其行为具有不正当性。在当前技术条件下,使用无人机或许已可轻松实现相同目的。因此,当前最重要的保密措施,或许是法律措施或者数字措施,而非传统的物理措施。


此外,在当前数字化技术条件下,企业在增加保密信息数量的同时,保密成本可能不会相应增加。仅仅对信息投入保密的热诚,并不能赋予商业秘密权,即使为信息研发投入了大量成本。对企业而言,筛选具有商业价值的信息,成本可能会更高。当前,公司所保护的信息范围“可能从‘皇冠上的宝石’到价值极低的短暂数据”。同时,企业使用相同措施对所有信息进行保密在技术上已经可行,如此还能显著减少成本。因此,即便权利人能证明某些保密措施专门用于涉案信息,也仅是证明具有商业价值的间接证据,而非直接证据。



三、商业价值的内涵与认定标准


由前文可知,基于信息的研究开发成本、秘密性或保密性,均不能推定商业价值的有无和高低。另外,通过其他因素推定信息具有商业价值的做法也有待商榷。例如,大部分商业秘密案件涉及员工合法获取商业秘密后进行的披露和使用,在此情况下,基于对信息所采取的保密措施推定具有商业价值似乎难以成立;又如,权利人提起商业秘密诉讼的动机很多,除了维护自身的合法权益,还包括阻止竞争对手、害怕损害声誉、单纯的敌意等。甚至有学者指出,“商业秘密诉讼成为获得竞争对手股权的手段”。从实践来看,理论界与实务界对于价值性要件的认知存在一些分歧,其内涵与认定标准亟待明确。


(一)商业价值的实质在于竞争优势


《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款将价值性表述为“因属秘密而具有商业价值”。在各国立法中,所使用的术语包括了“优势竞争地位”“经济价值”“商业价值”“经济优势”“对商业活动有用”等。


美国《侵权法重述(第一次)》第757条评注b指出:“商业秘密可以是产品配方、图形、设备或信息汇编,这些信息被用于商业活动中,使得当事人有机会获得相较于不知道或不使用这些信息的竞争者的优势地位(advantage)。”美国统一州法委员会1979年颁布并于1985年修订的《统一商业秘密法》第1条第4款将价值性表述为:“其独立的经济价值(现实的或潜在的)来自于不为他人普遍知悉,且他人无法通过适当手段轻易获取,而他人可以通过披露或使用该信息获得经济价值(economic value)。”美国法学会1995年颁布的《反不正当竞争法重述(第三次)》第39条规定:“商业秘密是能够运用于商业或其他企业经营之中的任何信息,该信息具有足够的价值和秘密性,能够给予相对于他人的现实或潜在的经济优势(economic advantage)。”成文法方面,美国国会1996年颁布的《经济间谍法》所对应的《美国法典》第1839条将价值性表述为:“该信息由于不为公众所知悉且利用适当手段无法轻易获取而具有现实或潜在的独立经济价值(independent economic value)。”


欧盟2016年发布的《商业秘密保护指令》第2条第1款b项关于价值性的表述为:“它具有商业价值(commercial value),因为它是秘密。”同时,欧盟《商业秘密保护指令》序言第14段指出:“此类专有技术或信息应具有商业价值,无论是实际价值还是潜在价值。”


依据日本《不正当竞争防止法》第2条第6款,商业秘密是指“生产方法、销售方法或其他对商业活动有用的技术或商业信息,这些信息作为秘密保存,不为公众所知”。其中,“对商业活动有用”被称为“有用性”。日本经济产业省《商业秘密管理指南》第3条指出,有用性要件的重点是“保护被认为具有最广泛意义上的商业价值(商業的価値)的信息”。


可见,域内外商业秘密法律文本广泛使用了“经济”与“商业”这两个术语,然而这两个术语的区分并非重点。根据学者考证,美国《统一商业秘密法》在《侵权法重述(第一次)》的基础上增加“经济价值”的要求,是专门为了增加原告的举证责任,以确保不为虚假的或不重要的信息提供救济。最初的草案使用了“商业价值”一词,因为美国统一州法委员会文体委员会认为,与“经济价值”相比,“商业价值”是一个更好的概念,但在后来的审查中,其注意到两词的使用存在混淆或不明确之处,故将“商业价值”修改为“经济价值”。有学者认为:“‘经济价值’可能被视为一个更宽泛的术语,因其不要求与商业或营利企业有关联。”但从起草历史来看,二者显然具有同一含义。


从立法史来看,竞争优势应是价值性要件的实质。在讨论《统一商业秘密法》各种草案的会议记录中,有关经济价值含义和目的的内容很少,但大多数草案都使用了某种形式的“价值”或“优势”表述,1972年的一份起草史解释道:“竞争优势因素意味着商业秘密必须具有现实或潜在的商业用途。”有学者认为,该表述与普通法、《侵权法重述(第一次)》第757条评注b以及《反不正当竞争法重述(第三次)》第39条的措辞是一致的。可见,商业秘密保护的实质是其给企业所带来的竞争优势。价值性最本质的体现是,所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。公司所拥有的核心竞争力就是其拥有商业秘密所带来的直接结果。


如何实现价值性认定标准的客观化,是摆在司法裁判者面前的难题。在Spottiswoode v. Levine案中,美国缅因州最高法院认为,应通过审查以下五个因素来确定是否存在独立的经济价值:(1)信息对原告及其竞争者的价值;(2)原告为开发该信息所花费的精力或金钱;(3)原告为保持信息的秘密性所采取措施的程度;(4)他人适当获取或复制该信息的难易程度;(5)第三方将该信息置于公共领域或通过专利申请或不受限制的产品销售使该信息“容易获取”的程度。其中,第(1)项和第(2)项因素大体能够与我国《商业秘密民事规定》第19条第2款内容相对应,第(3)项、第(4)项和第(5)项因素则对应了秘密性与保密性要件。然而,若基于上述因素中的第(2)项至第(5)项因素认定商业价值,或许又将陷入前文所述的价值推定的逻辑。


对于信息商业价值的认定,应从信息承载的竞争优势角度来进行分析。有学者认为,认定信息是否构成商业秘密的核心概念包括可收回性、可追究刑事责任、与列举范例的匹配性、构成知识财产、可区分性、可计算性、可破坏性、对持有人具有积极价值以及可转让性等,其建议在确定商业秘密保护主题时分两步进行,第一步是确认信息是否具有独立的经济价值,第二步是将采用上述核心概念作为强制性的次要检验标准对信息进行检验。参考该方法,本文认为,竞争优势的成立需满足三个条件,即信息对于持有人具有积极价值、信息具有可转让性以及信息的价值来源于秘密性。


(二)信息对于持有人具有积极价值


竞争优势意味着,对于持有人而言,信息应体现出积极价值。根据马克思主义哲学,商品的价值包括使用价值和交换价值,使用价值受商品体的性质限制,仅由使用或消费而实现,交换价值则表现为一种使用价值和他种使用价值相交换之量的关系或比例。商业秘密兼具使用价值和交换价值,对于权利人、受让人、被许可人以及盗用人等主体而言,均具有积极价值。


第一,信息对于权利人的积极价值。权利人实施商业秘密获得收益的事实,通常为支撑信息具有商业价值的直接证据。例如,在ElmagiN Capital, LLC v. Chao Chen案中,原告认为其预测电力市场价格的计算机算法构成商业秘密,有证据表明,该算法在一年内产生了300万美元的利润,如果他人获得该算法,这些利润将受到不利影响。又如,在Zabit v. Brandometry, LLC案中,原告认为,其可将涉案算法许可他人使用,在一份经营协议中,涉案算法的许可费被约定为54万美元,法院认为,尽管该许可是免版税的,但足以支持原告的商业价值主张。又如,在天津某某公司诉深圳某某公司等侵害技术秘密纠纷案中,根据天津某某公司监事、股东张某某与被告刘某某、王某某以及案外人章某洪签订的《投资合作备忘录要点》,四方投资人决定成立深圳某某公司,张某某、张某以包括涉案技术在内的“农村垃圾分解炉、专利及其产品”入股,占总资本金25%,深圳某某公司成立后应分期向天津某某公司支付3000万元。最高人民法院认为,涉案技术秘密可以作为知识产权入股等事实,表明其具有商业价值。


第二,信息对于他人的积极价值。有学者认为:“司法实践中,对于涉案信息是否具有商业价值的考量,应从该信息是否对于持有人具有商业价值来评判,而不是要求原告去证明涉案商业秘密对于被诉侵权人的价值。”然而,作为法律上的财产,信息对于他人也应具有积极价值。在一些案件中,他人获取商业秘密之后进行了不正当使用并获益,“只要被告使用了原告的商业秘密,就可以直接认定所涉信息具有商业价值”。在Trandes Corp. v. Guy F. Atkinson Co.案中,法院即认为,如果竞争对手使用机密计算机程序向客户提供与商业秘密所有者提供的相同的服务,则会产生经济价值。竞争者获得的积极价值,意味着权利人的所失利益,若竞争者根据该信息可确定其与商业秘密所有者成功竞争业务所需的出价,也可支撑商业价值的成立。例如,在Ingram v. Cantwell-Cleary Co.案中,法院认为,有关潜在客户及其购买习惯、竞争对手的定价、经营策略和供应商的信息是一笔意外之财(windfall),使接受者获得了压低竞争对手定价、出价高于合同并吸引客户的关键。


在负面信息情形,积极价值的限定仍然成立。商业价值既可以是直接利益即正向信息,也可以是间接利益即负面信息。根据美国《反不正当竞争法重述(第三次)》第39条评注e,负面信息是指“教导人们应避免的行为,如某一特定过程或技术不适合商业使用的知识”。“商业价值非单纯指有形之金钱,还包括了市占率、研发能力、领先时间以及避免重蹈覆辙等竞争优势。”能够避免重蹈覆辙的负面信息,仍然可以为权利人带来竞争优势。例如,权利人在研发过程中的试验失败记录,“对于权利人来讲已无应用价值,但如果被竞争对手获得,就可以少走弯路,减少损失,对竞争对手仍然有应用价值,故对于权利人虽不具有应用价值,但保持其秘密性,可以为权利人带来竞争优势,仍应按商业秘密予以保护”。


将价值限定为对于持有人的积极价值,可有效区分商业秘密与非商业秘密。假设肯德基知道麦当劳生产的汉堡曾存在卫生问题,对此进行举报和披露,以抢占麦当劳的市场,该信息对于麦当劳而言并不具有积极价值,但对于作为竞争对手的肯德基显然具有积极价值。然而,该信息不构成商业秘密。


(三)信息具有可转让性


竞争优势也意味着,商业秘密所体现的积极价值应具有可转让性。鉴于《民法典》第123条肯定了商业秘密的知识产权客体属性,对于商业秘密的商业价值应当从财产权角度进行认定。“一项财产权包括两个方面,即排除他人使用的权利和将财产转让给他人的权利。”知识产权权利人既能够排除他人的不当利用,也能够将其转让或许可他人使用,并获取对价,以实现积极价值。


具有可转让性,是知识产权作为财产权的直观体现。“承认知识产权的可转让性,是各国相关立法的通行做法。”广义上,转让包括了所有权转让和使用权转让。各类知识财产都具有可转让性,例如,《著作权法》第26条规定了著作权许可使用合同,第27条规定了权利转让合同;《专利法》第10条规定了专利申请权与专利权可以转让,第12条规定专利可以许可他人实施;《商标法》第42条规定了注册商标可以转让,第43条规定注册商标可以许可他人使用。对于商业秘密,根据《民法典》第862条,权利人既可以将技术秘密相关权利让与他人,也可以许可他人实施、使用。


可转让性意味着商业秘密的价值可以随时从权利人转移至其他主体,且对于权利人与被转移的新主体而言,该信息具有相同的积极价值。在合法转让情形中,权利人获得了相应对价,受让人可通过实施商业秘密获取相应的经济利益。若商业秘密为继受取得,与转让对价相关的事实,可以支持认定信息具有商业价值。例如,在MNM & MAK Enters., LLC v. HIIT Fit Club, LLC案中,法院认为,原始所有人以20,000美元的价格将客户信息卖给了原告,这一事实证明了原告关于信息构成商业秘密的论点。而当发生盗用情形时,侵权人通过披露、使用能够享受信息带来的积极价值,权利人所享有的积极价值则受到影响。


可转让性也能够帮助区分商业秘密与非商业秘密信息。非商业秘密信息通常具有主观价值,而非客观价值,因而不具有可转让性。例如,企业的财务报表信息,包括资产负债表、现金流量表、损益表等,能够帮助企业经营者作出更好的决策,包括扩大生产、减少规模、增加投资等。这些信息被盗用之后,其对于原企业的积极价值并未转移到盗用信息的竞争对手身上。对于盗用者而言,信息产生的价值或许是新价值,例如,根据信息调整策略以抢占市场。


(四)信息的价值来源于秘密性


域内外法律文本普遍强调价值性与秘密性之间存在着某种关联,然而,秘密性是信息具有商业价值的必要条件,而非充分条件。有学者认为:“商业秘密的价值性必须因其秘密性而产生,即二者之间存在因果关系。”但是,“不具有秘密性和保密性的信息,不一定就不具有价值;具有秘密性和保密性的信息,不一定有价值”。商业秘密的三个要件之间虽然存在联系,但彼此独立。本文认为,引入前述学者提出的“可区分性”“可计算性”以及“可破坏性”等概念,有助于正确理解二者之间的关系。


一方面,“可区分性”“可计算性”意味着商业秘密必须具有客观性、具体性和明确性。在认定信息是否具有商业价值时,秘密性可用于确定信息的范围。商业秘密应具有实用性的具体性和确定性,即能够转化为具体的可以据以实施的方案或形式,实用性要求商业秘密具有确定性,即所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。在艾伯维医药贸易(上海)有限公司诉梁某侵害商业秘密纠纷案中,法院即指出,商业秘密应当是客观上有价值的信息,而不能仅由所有人认为有价值;应当是具体的、具有实际内容的信息,而不是抽象的概念或原理;应当是具有确定边界的信息,而不是内涵及外延均无法界定的不确定信息。


秘密性界定了商业秘密保护的内容和界限,使得信息所承载的竞争优势通过权利人知悉而他人不知悉得以展现。因此,他人在试图复制信息时遇到障碍的事实,可作为认定信息具有商业价值的参考。例如,在Title Source, Inc. v. Housecanary, Inc.案中,有证据表明,被告在试图开发自身版本的数据库和模型时遇到了某些困难,这支持了陪审团认为涉案秘密具有独立经济价值的结论。又如,在Gib. Lubricating Servs. v. Pinnacle Res., Inc.案中,法院指出,如果反向工程过程足够困难或昂贵,则可以实现反向工程的配方或产品仍然可以保持其作为商业秘密的地位。


另一方面,信息的商业价值源于其秘密性,意味着披露信息将使竞争优势遭到破坏,即信息具有可破坏性。欧盟知识产权局2023年发布的《欧盟商业秘密诉讼趋势》报告认为,虽然欧盟《商业秘密保护指令》未就商业价值需要达到的任何特定门槛提供直接指导,但序言第14段暗示了评估商业价值的方法是进行基于“危害竞争优势”的分析,因其特别指出:“当非法获取、使用或披露可能损害合法控制者的利益时,这种专有技术或信息应被视为具有商业价值,因为上述行为会破坏信息合法控制者的科技潜力、商业或金融利益、战略地位或竞争能力。”



四、商业价值的反向排除


实现商业秘密保护中的利益平衡,不仅要维护商业秘密权利人的合法权益,要尊重雇员劳动权和自由择业权,还要保障社会公众自由获取信息的权利,保护公共利益。财产权的成本是多重的,包括转让、寻租成本以及保护成本,知识产权保护成本特别高昂。因此,司法实践应立足于将法律保护保留给真正有价值的信息。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”在实践中,一些信息不符合前文所述三个条件,因而不应被认定为具有商业价值。


(一)对于持有人不具有积极价值的信息


在域外司法实践中,因原告未提出有效的积极价值主张,包括信息对其自身具有积极价值和信息对他人具有积极价值,或者客观因素反映信息不具有积极价值,一些信息未被法院认定具有商业价值。


第一,未充分说明竞争优势的信息。Yield Dynamics, Inc. v. TEA Systems Corp.案被认为是近年来美国法院评估商业秘密是否具有商业价值的转折点,该案强调,仅凭信息所具有的秘密性和实用性,不能确定其具有独立的经济价值,原告必须在此基础上证明信息带来了竞争优势。原告Yield Dynamics公司指控前雇员盗用了在工作期间所开发的8段源代码,离职后加入了被告TEA Systems公司,并使用涉案8段源代码制作了竞品。在上诉中,Yield Dynamics公司承认,涉案8段秘密代码并不涉及软件编程中任何具有创新性的进展,大部分的代码来自于公共领域。但Yield Dynamics公司仍然认为,代码中的秘密元素存在价值,可以为想要实现类似功能的程序员提供帮助,节省研发时间。对此,加州上诉法院认为,仅仅认为某事物是“有帮助的或有用的”,或者可能“节省某人的时间”,不足以证明通过对这8段源代码进行保密获得了经济利益。该法院特别指出:“Yield Dynamics公司保护其代码不被普遍披露,这很难表明有争议的8段代码具有独立的商业价值。显然,公司对其所有代码都保密,尽管其中有一些代码来自外部,包括公开来源……因此,将信息视为秘密的决定,最多反映了一种观点,即保密可能是有利的。”


在后续一些案件中,法院延续了这种思路。例如,在2017年的Ukrainian Future Credit Union v. Seikaly案中,美国密歇根州东区法院指出,仅仅因披露某些客户信息会造成不利后果,并不能证明该信息为原告提供了“对所有者和潜在竞争对手有价值的竞争优势”。在2020年的Danaher Corp. v. Gardner Denver, Inc.案中,原告主张对其“成长室模板”提供商业秘密保护,法院认为,“成长室模板”在公司内部具有普遍的秘密性,信息可能具有价值,因其有助于指导发展会议,使得组织能够实现以一致的方式运作,但原告未能指出“成长室模板”因秘密性而产生的商业价值的具体内容。法院特别指出,“成长室模板”的价值不在于“对他人的秘密性”,而只在于对原告自己的员工所代表的“有效召开成长与发展会议的能力”,但信息有价值并不意味着它必然构成商业秘密。


信息被盗用,往往会对信息持有人造成伤害,如果未经许可的披露或使用对盗用者有利,但不一定损害原始持有人的利益,则可能无法满足具有商业价值的要求。此时,信息对于持有人不具有积极价值。例如,在大连神谷中医医院有限公司诉安徽中美堂中药股份有限公司等侵害经营秘密纠纷案中,原告的会计宫某将原告各供应商上个月的报价信息提供给了被告,法院认为,被告在获取上述报价信息后中标率大幅提升,成为原告主要药材供应商,其行为侵犯了原告的商业秘密。然而,被告在原告的各家供应商之中取得明显的竞争优势,损害的并非该信息对于原告的积极价值,该信息为被告带来的是一种新的价值,即能够提升中标率。因此,原告应当就其相对于其他竞争者取得竞争优势所对应的商业价值而非被告所获得的新价值进行举证。


第二,价值量低微的信息。在商业秘密保护中,信息应当满足基本价值量要求。商业秘密若仅仅为竞争对手节省了一些时间和精力,不能被视为满足商业价值的数量要求。例如,在Johnston v. Vincent案中,原告声称其为第三方软件系统创建的零件编号是其商业秘密,该系统可将销售和库存数据与单个零件编号相关联,被告的前雇员盗用了该编号的副本,以便在创建其竞争业务时与同一系统一起使用。法院认为,编号本身并没有使被告获得原告的销售和库存数据,尽管复制该编号“节省了时间和劳动力”,但编号本身并不具有独立经济价值。又如,在奥地利最高法院审理的一个案件中,法院认为,当未经授权使用商业秘密的范围没有大到损害商业秘密所有人的商业利益或战略地位时,它没有达到确定“商业价值”的门槛。


第三,客观事实证明不具有积极价值的信息。在一些情况下,信息是否具有商业价值能够通过市场得到反馈。信息若在客观上对原告、被告以及其他人均未产生积极效果,那么显然不具有商业价值。例如,在Nichrotherm Elcc. Co. v. Percy案中,人工饲养种猪的机器被认定为具有秘密性,但从商业角度来看,涉案机器没有任何价值。审理该案的哈曼法官对此感叹道:“我收到的一些证据表明,在这台机器上饲养的一些小猪已经死亡,没有任何小猪茁壮成长,而且据我所知,这台机器给任何与它有关的人带来的只有损失。在这种情况下,为什么关于这台机器的所有权问题会在法庭上占据5天之久,这是一个谜,在旷日持久的听证过程中,我曾多次试图寻找答案,但均无果而终。”


(二)不具有可转让性的信息


不具有可转让性的信息,无法为持有人提供现实和潜在的竞争优势。商业秘密应当具有商业属性,价值能够在商业环境中接受充分检验。如下三类信息一般不具有商业属性,不符合可转让性的要求,不应被认定具有商业价值。


第一,具有宗教性质的信息。在Religious Technology Center v. Wollersheim案中,山达基教会指控其分支组织新文明教会使用从其丹麦办公室窃取宗教材料,并认为这些材料属于商业秘密,请求颁发初步禁令,以阻止新文明教会使用或分发这些材料。地区法院批准了禁令,认定这些材料确实属于商业秘密,盗用造成了无法弥补的损害。新文明教会提起上诉,美国联邦第九巡回上诉法院审查后认为,“宗教材料不具有被视为‘商业秘密’的必要商业价值”,推翻并解除了地区法院颁发的禁令。应当看到,教会之间并不存在所谓的竞争关系,其行为也非市场竞争行为。虽然培训材料和课程手册对于单个教会能够产生积极价值,例如获得信徒的更多捐赠,然而这类材料不具有可转让性,将其在教会内部公开流通,或许能够更好地促进教会整体发展。


第二,具有政治性质的信息。与政治有关的保密信息,对持有人或许具有积极价值,但该类信息一般不具有商业上的可转让性,因而不应认定具有商业价值。例如,在2019年的Democratic National Committee v. Russian Federation案中,美国民主党全国委员会提起诉讼,指控俄罗斯政府从其计算机中获取商业秘密,并将该商业秘密泄露给了维基解密,从而违反了美国联邦《商业秘密保护法》。美国民主党全国委员会主张的商业秘密,包括“捐赠者名单”和“筹款策略”。美国纽约南区地方法院认为,美国民主党全国委员会并未指出其捐赠者名单或筹款策略有任何经济价值,也未证明其价值如何来自于其秘密性。


第三,与持有主体实际业务无关的信息。与企业违法相关的信息、可能对企业声誉有害的信息以及令人尴尬的信息等,通常不具有可转让性,因而不符合商业价值要求。设置价值性要件的宗旨在于排除对明显与商业成果研发激励机制毫无关联信息的保护,只对那些构成商业秘密的信息情报给予法律保护。保护企业漏税、行贿、内部丑闻这类信息,“会使得商业秘密法从商业保密转向商业隐蔽,最终扭曲本应向公众提供的信息流”。日本经济产业省发布的《商业秘密管理指南》第3条即认为,“违反公序良俗的信息,诸如关于企业反社会行为等内容,不应认定具有‘有用性’”。


(三)不具有价值时效的信息


信息的商业价值并非永恒不变,在特定的时空之下才能体现出竞争优势,因而商业价值具有时效性。某些信息对于持有人尚不具有积极价值,或者将来不具有积极价值,因而也不具有可转让性,不能被认定为具有商业价值。


第一,与创意保护有关的信息。创意即使尚未得到完全开发,也有可能作为商业秘密受到保护,但必须存在实现的可能性。例如,在Postal Presort, Inc. v. Stasieczko案中,法院认为,原告的早期直邮营销服务概念未能满足独立经济价值要求,并解释说该概念在未来实现的可能性并不充分,“与潜在投资者或设计工程师会面讨论这个概念”,对于商业秘密保护而言可能还不够。在Pawelko v. Hasbro, Inc.案中,法院认为,独立经济价值并不要求设计完善后的开发和制造,但也指出原告在该案中可能面临挑战,因为其无法证明该创意已经得到充分开发,足以满足独立商业价值的要求。又如,在Talbot v. General Television Corporation Pty Ltd.案中,法院指出:“原告有‘一个可销售的主张’,其核心是一个有价值的节目概念,该节目的目的是揭露成功人士的生活,并具有内在的、诱人的吸引力。”


第二,与新兴技术相关的信息。在考察“潜在”商业价值时,需特别关注新兴技术领域。在Wisk Aero LLC v. Archer Aviation, Inc.案中,就出现了该问题。原告Wisk Aero公司声称,Archer Aviation公司通过其前员工,盗用了其空中出租车服务相关的商业秘密。Wisk Aero主张的eVTOL飞机是一项仍在发展中的技术,它像直升机一样起飞和降落,像飞机一样飞行,通常被俗称为“飞行汽车”或“空中出租车”。然而,Wisk Aero尚未向公众销售空中出租车服务,行业快速发展,未来尚不确定。被告Archer Aviation公司辩称,Wisk Aero公司在其诉状中未能证明“其任何所谓的商业秘密是否因其秘密性而获得经济价值”。最终,法院认为,Wisk Aero公司未能证明信息从其秘密性中获得了商业价值,拒绝了其所提出的初步禁令动议。


第三,盗用行为发生时已不具有商业价值的信息。有学者认为,价值性没有时间规定性。然而,由于市场、技术或者规则变化,信息的商业价值可能在盗用行为发生之时已经失效。例如,在Sirius Computer Solutions, Inc. v. Sachs案中,法院认为,原告在被诉盗用行为发生大约10个月后才提出了索赔,但这些信息在此时已经过时,可能产生的任何竞争优势都已不复存在。


(四)商业价值并非来源于秘密性的信息


将商业价值限定为来源于秘密性,确保了商业秘密保护的具体信息范围,避免对正当竞争造成破坏,使得法律救济能够在实质上帮助到受害方。因此,需对信息的商业价值是否来源于秘密性作出精确界定。特别是组合信息,应考察信息承载的竞争优势是否来自于其秘密性,而非公知。例如,在软件工程领域,许多源代码都包含开源代码,只有在其秘密部分能够带来竞争优势的情况下,相关代码才应受到保护。同样,对于某些数据库,其秘密性部分的信息只有在具有竞争优势的情况下才应受到保护。


当前,关于大数据尤其是应用于人工智能技术数据集的保护模式,是商业秘密法发展中的一个关键领域。大数据的价值认定在趋势上似乎是对其进行整体分析,而不是对各个组成部分进行分析。在意大利米兰法院审理的一个案件中,原告Leonardo Assicurazioni是意大利保险公司在米兰的总代理,其所拥有的秘密信息被存储在一个名为“SIAG”的软件中。通过智能系统,SIAG软件能够根据客户需求自动选择产品,以经济的方式部署数据库。2017年,被告Pro Insurance和A&A Insurance Broker两家公司联系了原告的客户,据称其非法获取、使用和披露了包含原告拥有的秘密信息投资组合。原告主张采取临时措施,禁止被告使用这些信息。在该案中,米兰法院指出:“在评估此类信息的价值和可获取性时,不应孤立地评估单个数据,而应评估其要素的配置和组合。”


数据是新时代的石油,而数据的开放共享与商业秘密的排他权利保护之间,可能存在冲突。“数据的商业秘密保护存在影响数据访问、阻碍数据流通利用的负面效应,不值得在制度上予以强化激励。”对此,有学者认为,在反不正当竞争法中增设“商业数据专条”,具有现实必要性。同时有学者表示,应采用反不正当竞争法保护模式对数据利益分配和侵权司法救济进行规制,无需创设复杂的、具有较强排他性的数据财产权。


本文认为,在人工智能时代,数据质量将对技术发展产生重大影响,大数据的价值在公开而非秘密语境下才能够得到更好的体现。因此,大数据的商业秘密保护路径或许难以实现促进技术进步和相关产业发展的目的。通过优化商业秘密构成要件,完善言论自由、举报人免责等商业秘密权利限制规则,商业秘密法在促进数据自由流通和开放共享方面能够发挥重要作用,从而为人工智能与大数据技术发展提供助力。



结 语


在立法和司法上,商业秘密的价值性认定应得到更多重视。推定信息具有商业价值在一定程度上偏离了利益平衡原则,加大了对不具有商业价值的信息进行保护的可能性,导致浪费司法资源,对市场竞争、创新活动以及员工自由流动等方面造成不利影响。通过明晰价值性的内涵,在司法实践中就信息对于持有人的积极价值、信息具有可转让性以及价值来源于秘密性三个条件进行正向检验和反向排除,有助于更好地认定商业秘密的价值性。在三个条件中,“价值来源于秘密性”已经包含在《商业秘密民事规定》第7条之中。《商业秘密民事规定》第19条所规定的认定商业价值的因素中,“实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等”大体与“信息对于持有人的积极价值”相对应。但现行法律尚欠缺关于“信息具有可转让性”的规定,建议对此进行完善。如此,可实现商业秘密价值性认定的客观化。



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2024年第10期|北京知识产权法院课题组:商业秘密司法保护规则研究



来源:《知识产权》2025年5期

责任编辑:吉利

编辑:李倩

审读:刘珊


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